SE/0116/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 116/2019

EXPEDIENTE : 48/2018

DEMANDANTE : Telefonía Celular de Bolivia (TELECEL S.A.)

DEMANDADO (A) : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : MEFP/VPT/URJMJ N° 014/2017

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 22 de octubre de 2019

VISTOS EN SALA:

La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 56 a 66 y vta., impugnando la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ N° 014/2017 de 22 de noviembre (fs. 42 a 54), el memorial de contestación de fs. 126 a 133 vlta., los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, Juan Pablo Sánchez Orsini, en representación de la empresa Telefonía Celular de Bolivia (TELECEL S.A.), se apersonó interponiendo demanda contenciosa administrativa en base a los siguientes argumentos:

Que, el 6 de abril de 2017 el demandante es notificado con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00048-17 de 5 de abril, emitida por la Autoridad de Juego, Dirección Regional Santa Cruz, con relación a la promoción empresarial “Súper Chip Tigo”, autorizada mediante Resolución Administrativa de Autorización N° 09-00055-16 de 9 de marzo, plazo de duración ampliado hasta el 15 de mayo de 2016, en mérito a la Resolución Administrativa de Ampliación y Modificación N° 24-00042-16 de 7 de abril; otorgándole 10 para la contestación; conteniendo el auto de apertura, los siguiente:

INFRACCION GRAVE. – Porqué la empresa TELECEL S.A., no cumplió con la promoción empresarial, ya que 130 ganadores recibieron premios, sin cumplir las condiciones establecidas en el proyecto autorizado, como ser el registro de sus datos personales, información que es imprescindible para recibir el premio ofertado (500 megas Bytes y WhatsApp Ilimitado), además que una sola línea telefónica recibió dos veces el premio ofertado, modificando de esta forma las condiciones esenciales de la autorización, habiendo incurrido en las infracciones establecida en el inc. g) del art. 28, parágrafo I, numeral 3 de la Ley N° 060 (de juegos de lotería y de azar), con una sanción de 10.000 UFV´s, concordante con el art. 19 de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015.

INFRACCION LEVE. – Ya que el demandante no cumplió con la forma de presentación de la base de datos en formato digital porque existen 130 registros incompletos sin nombre ni cedula de identidad de los mencionados ganadores, infring8endo el art. 19, parágrafo I, inc. c) de la Resolución Regulatoria N° 01-0007-15 de 27 de noviembre de 2015, sancionada de acuerdo a lo dispuesto por el inc. b), numeral 4, parágrafo I del art. 28 de la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010, con una multa de 2.000 UFV´s.

El 21 de abril de 2017, TELECEL S.A., presentó descargo.

Mediante la RS N° 10-00064-17, la Autoridad del Juego, dio inicio al trámite sancionatorio, sin mayor evaluación, la comisión sumatoria de dos infracciones y penas imponiendo la multa de 12.000 UFV´s.

TELECEL S.A, planteó recurso de revocatoria, a lo que la AJ, dispuso ampliar el término de la resolución de recurso de revocatoria, en 30 días.

La Directora Ejecutiva de la AJ, pronunció la R.A.R.R. N° 08-00029-17, revocando parcialmente la RS N° 10-00064-17, y de manera contradictoria, confirma la sanción; resolución, que no cumple con lo establecido en el art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

En mérito al recurso jerárquico, cuya exposición de agravios se encuentran establecidos, el Ministerio de economía y Finanzas Públicas, procedió a la confirmación, mediante la resolución hoy impugnada (RMJ N° 014), bajo cuatro fundamentos:

EN CUANTO A LA INFRACCIÓN GRAVE, EN CUANTO A LA INFRACCION LEVE, EN CUANTO A LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y A LA ILEGAL SUMATORIA DE LAS PENAS.

I.2. FUNDAMENTO DE LA DEMANDA.

I.2.1.- En cuanto al aducido incumplimiento de condiciones esenciales, la infracción grave.- Manifiesta que la primera sanción se origina en la detección de la supuesta modificación de condiciones esenciales de la promoción empresarial (modalidad de premiación), previstas en la Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00055-16 de 9 de marzo de 2016, al haber detectado que 130 ganadores recibieron premio sin cumplir las condiciones establecidas en el proyecto de desarrollo autorizado, es decir, porque no había sido efectuada la nominación o registro de la línea con sus datos personales (nombre, apellido y CI) para recibir el premio ofertado, además que un ganador recibió dos veces premio en un solo mes; tales observaciones, fueron calificadas como modificaciones de las condiciones esenciales de la promoción empresarial.

Habiendo calificado de manera equivocada la AJ, haciendo notar que nunca hubo la conducta aducida de forma voluntaria, dejando de lado los contados casos excepcionales advertidos por la misma autoridad, sigue siendo fiel, leal y conforme a lo autorizado; pues, como se p8ede observar en los restantes casos, se actuó con absoluta normalidad.

I.2.2. – Indebida apreciación al concebir incumplimiento en la forma, infracción leve. -

La resolución impugnada, no ha tomado en cuenta los principios del derecho sancionador, como ser: de legalidad, de tipicidad, de presunción de inocencia; es decir, que estos principios son aplicables al caso, ya que la infracción leve establecida, no tiene cabalidad con la infracción reglamentaria acusada, por no existir tipicidad, ya que el hecho de la supuesta presentación de registros incompletos, no constituye un hecho punible como contravención, al amparo de los establecido en el art. 19, parágrafo I, inc. c) de la Resolución Regulatoria N° 01-00007-15 de 27 de noviembre de 2015.

I.2.3. – Infracción al principio Non Bis In Idem. -

La Autoridad de Juego, al haber sancionado por infracción grave y leve a TELECEL S.A., ha incumplido el principio Non Bis In Idem, ya que el mismo, no solamente se aplica en materia penal, sino también al ámbito administrativo, hecho inadvertido en la R.M.J. N° 014, debiendo dictar revocatorio total, de las resoluciones de la AJ.

I.2.4. – Indebida Sumatoria de la Penas. –

En materia de juegos, no se encuentra contemplada la sumatoria de penas tal cual se ha establecido en la resolución impugnada, ya que se suman las sanciones por infracción grave y la de infracción leve, dando como resultado una sanción de 12.000 UFV´s.

La potestad punitiva de la Autoridad de Juegos, puede ser ejercida solamente dentro de los alcances y previsiones de la competencia emanada por la Ley N° 060 de 25 de noviembre de 2010, de ahí que es imprescindible acudir al principio de sometimiento pleno de la Ley, asegurando el debido proceso, establecido en el art. 14 de la CPE, siendo carente de legalidad la sumatoria de sanciones confirmada en la resolución impugnada.

Es decir que, la sumatoria de penas aplicada en la resolución recurrida, es carente de toda legalidad, lesionando el principio de sometimiento a la ley (art. 4 inc. c) de la Ley 2341 en sentido que la administración pública regirá sus actos con sometimiento pleno en estricto apego a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso que se encuentra respaldado en el art. 14.IV de la CPE.

Continúa y expresa que la legislación penal en actual vigencia, por disposición de los arts. 44, 45 y 46 del Código Penal, en el Estado Plurinacional de Bolivia se aplica el sistema de “no cúmulo o confusión de penas”, conllevando la sanción más grande. Así en la revisión de las disposiciones concernientes al ejercicio de la facultad punitiva conferida en la AJ se encuentra que la Ley 060 junto con sus dispositivos reglamentarias y regulatorias no se contempla la posibilidad o principio de sumatoria de penas citando los arts. 26 inc. i) de la Ley 060.

I.3. PETITORIO.

Concluyó el memorial solicitando que, en virtud de los fundamentos expuestos, este Tribunal, declare probada la presente demandada dejando sin efecto y nula la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 014 de 22 de noviembre de 2017, y en consecuencia deje sin efecto y declarando la nulidad de la Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria Nº 08-00029-17 de 6 de septiembre, así como la Resolución Sancionatoria Nº 10-00064-17 de 19 de mayo.

II. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Que, por providencia a fs. 69, se admitió la demanda contenciosa administrativa, presentada por TELECEL S.A., ordenando su traslado al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a efectos que responda dentro del término de ley.

Asimismo, se dispuso se libre provisión citatoria para su notificación al tercero interesado, a la Autoridad de Fiscalización del Juego.

En el memorial de contestación negativa, luego de una relación de los argumentos expuestos por TELECEL S.A., remarca y precisa lo siguiente:

Respecto al Incumplimiento de la Condiciones Esenciales, Infracción Grave

Señala que, el demandante indica que no existió de su parte la aducida conducta de modificación de la modalidad de premiación, porque en el desarrollo de la premiación, dejando de lado los contados casos excepcionales advertidos por la AJ, ha sido y sigue siendo fiel, leal, y conforme a lo autorizado por la Resolución de Autorización N° 05-00055-16 de 9 de marzo.

La definición de condiciones esenciales, se encuentran insertas en el art. 28, parágrafo I, numeral 3, inc. g) de la Ley 060 y art. 19 de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15; como se puede evidenciar, la mencionada infracción se encuentra tipificada en la Ley y en una resolución regulatoria, las mismas que establecen que las condiciones esenciales son aquellas en función a las cuales se ha concedido la autorización, es decir, en el caso concreto las condiciones se encuentran en el proyecto de desarrollo presentado por el demandante ante la AJ; por ende, TELECEL S.A., al haber sido quien determinó las condiciones sobre las cuales desarrollaría la promoción empresarial, tenía pleno conocimiento de que éstas debían ser cumplidas y cualquier modificación debía ser previamente autorizada; más aún, cuando la empresa demandante en el contenido de la demanda señala que: “cumplió con las condiciones esenciales de la promoción empresarial, dejando de lado los “contados” casos excepcionales advertidos por la AJ” (sic.), de esta forma aceptando que existen contados casos advertidos por la autoridad administrativa en los que no se cumplió con la modalidad de premiación que a su vez constituyen la modalidad de premiación.

Respecto a la indebida apreciación del incumplimiento de la forma- Infracción Leve. –

Se debe reiterar que conforme señala el art. 19, parágrafo I inc. c), párrafo primero y segundo, de la Resolución Regulatoria N° 01-00007-15 de 27 de noviembre de 2015 y la Resolución Regulatoria N° 05-00055-16, se hizo conocer a TELECEL S.A., el libro de registro notariado o base de datos que debía ser enviada a la AJ en la que forma detallada establece el plazo de 15 días hábiles a la finalización de la promoción, debiendo contener el nombre y apellido del ganador, número de cédula de identidad y lugar de expedición, premio entregado, fecha de premiación, domicilio del ganador, números de teléfono fijo o celular y firma del ganador; de la misma forma, cuando sea imposible llenar el registro señalado, el administrado deberá mantener un registro magnético digital con la misma información, excepto la firma del ganador.

En materia de juegos de lotería y de azar, cumpliendo con los principios de legalidad, tipicidad y de reserva legal referidos por TELECEL S.A., el art. 28 de la Ley 060 establece el régimen sancionador, de manera clara y precisa describe los hechos que constituyen infracciones administrativas muy graves, graves y leves.

Describe y transcribe el art. 28 de la Ley 060, “es la disposición legal que bajo los principios de reserva legal, legalidad y tipicidad tipifica entre otras infracciones administrativas, la infracción administrativa de modificación de las condiciones esenciales de los juegos de lotería y de azar” y que tanto el Ministerio de Económica y Finanzas Públicas ni la AJ realizan la función legislativa, y que solo se limitan a aplicar la Ley 060 en el ejercicio que les compete.

Afirma que las condiciones esenciales en función a las cuales se conceden o se han concedido licencias o autorización, resultan ser los requisitos que deben ser cumplidos por los operadores o empresas que sin ser operadores desarrollan promociones empresariales para obtener la respectiva licencia o autorización, en el caso de las promociones empresariales esas condiciones o requisitos en función de los cuales se concede la autorización para el desarrollo de la promoción empresarial.

Añade, que los argumentos demandados por TELECEL S.A., respecto a la supuesta vulneración de principios de legalidad, tipicidad y reserva legal no son evidentes, que por el contrario la Resolución Ministerial Jerárquica 014, cumple con los indicados principios y se aboca al cumplimiento de la ley.

Respecto a la supuesta infracción al principio Non Bis In Idem. –

La Ley Nº 060 en el art. 28, tipifica a las infracciones graves y leves, asignando a cada conducta infractora la respectiva sanción específica.

Argumenta que TELECEL S.A., incurrió en la comisión de dos diferentes tipos de infracción con conductas distintas en cuanto tiempo y lugar, la primera infracción por la cual se sanciona a TELECEL S.A., es en cuanto a la modalidad de premiación (requisitos para acceder al premio y por la doble premiación a un mismo usuario), recalcando que dicha condición fue impuesta por el demandante, dentro del contenido de su proyecto de desarrollo de la promoción empresarial que fue aprobado por la AJ, mediante Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00055-16 de 9 de marzo de 2016, incurriendo en la comisión de la infracción grave de modificación de las condiciones esenciales de la indicada promoción prevista en el art. 28.I numeral 3 inc. g) de la Ley 060, sancionando con la multa de 10.000 UFV.

Sin embargo, la infracción leve consiste en el incumplimiento de forma en la presentación de la base de datos en formato digital, con todos los datos solicitados en el art. 19 parágrafo I, inc. c), primer párrafo de la Resolución Regulatoria N° 01-00007-15 de 27 de noviembre de 2015, lo que se constituye una infracción administrativa prevista en el art. 28, parágrafo I, numeral 4 inc. b) de la Ley Nº 060.

Respecto a la supuesta ilegalidad de la sumatoria de penas. –

Si bien, la Ley Nº 060 no contempla el régimen de concursos, sea ideal o real ni la sumatoria de sanciones, para los casos que se produzca más de una infracción administrativa derivada de una acción o varias, tampoco establece la aplicación del Código Penal o la analogía

Sobre el supuesto que la autoridad jerárquica ha avalado y admitido ilegalmente la sumatoria de penas y sanciones aplicándose una penalidad de 12.000 UFV, aclara que la Resolución Ministerial Jerárquica Nº 014, no avala ninguna sanción equivalente a 12.000 UFV por que la Resolución Administrativa de revocatoria Nº 08-00040-16 recurrida en jerárquico solo confirma la aplicación de una sanción equivalente a 10.000 UFV por la infracción administrativa grave de modificación de las condiciones esenciales previstas en el art. 28, parágrafo I numeral 3 inc. g) de la Ley 060 y de otra sanción equivalente a 2.000 UFV por la comisión de la infracción leve de forma de la presentación de bases de datos en formato digital en aplicación del art. 28 parágrafo I numeral 4 inc. b) de la Ley 060.

De loa que se extrae que lo expuesto por el demandante sobre acumulación de penas, no tiene mayor asidero lega, puesto que como se tiene demostrado, las dos conductas sancionadas, obedecen a dos hechos totalmente diferentes y por lo tanto, cada conducta infractora tiene una propia sanción, más aún cuando las sanciones interpuestas emergen a raíz de conductas diferentes.