SE/0119/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 119

Sucre, 1 de octubre de 2019

Expediente: 373/2017-CA

Demandante: Empresa Illimani de Comunicaciones S.A.

Demandado: Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

Proceso: Contencioso Administrativo

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Illimani de Comunicaciones S.A. contra el Ministerio de Obras, Servicios y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 61 a 74, interpuesta por la Empresa Illimani de Comunicaciones S.A. representada por René Marcelo Hurtado Sandoval; impugnando Ramajo la Resolución Ministerial N° 294 de 6 de septiembre de 2017; el Decreto de admisión de fs. 17; la contestación a la demanda de fs. 143 a 155 (copia de fax) y fs. 159 a fs. 165 (original); la réplica de fs. 169 a fs. 175 vta., y la dúplica de fs. 179 a fs. 184; el decreto de Autos para Sentencia de fs. 185; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar; y:

I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO SANCIONATORIO:

El 11 de agosto de 2016 la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), emitió el Auto ATT-DJ-A TL LP 1012/2016, por el cual formuló cargos por presunto incumplimiento al art. 112 de la Ley Nº 164 Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación (fs. 181 a fs. 185 de antecedentes con foliación invertida), contra la Empresa Illimani de Comunicaciones S.A., habiendo sido notificado el 24 de agosto de 2016.

Asumiendo conocimiento del proceso administrativo sancionador iniciado, la Empresa Illmani de Comunicaciones S.A. por memoriales de fs. 169 a 170 vta., fs. 160 a 163 vta. y fs. 154 a 157 vta. de antecedentes, hace uso del derecho a la defensa.

Por Resolución Sancionatoria (RS) ATT-DJ-RA- S-TL LP 184/2016 de 30 de noviembre de 2016 (fs. 114 a 121 de antecedentes), la ATT declara probado el cargo formulado mediante el Auto ATT-DJ-A TL LP 1012/2016 de 11 de agosto de 2016, por incumplir lo dispuesto en el art. 112 de la Ley Nº 164, al no haberse transmitido el mensaje Presidencial del 6 de agosto de 2014, subsumiendo su conducta a la infracción establecida en el art. 26 parágrafo I del reglamento de sanciones y Procedimientos Especiales por infracción al marco Jurídico regulado y aprobado mediante Decreto Supremo (DS) Nº 25950, sancionando con la multa de Bs.60.332, notificando con el acto administrativo el 6 de diciembre de 2016, a la empresa sancionada.

Por memorial de fs. 111 a 112 de los antecedentes administrativos, la empresa sancionada solicitó aclaración y complementación de la RS emitida, petición que fue atendida por Auto ATT-DJ-A TL LP 1454/2016 de 19 de diciembre de 2016 de fs. 103 a fs. 106 de los antecedentes, que declara “no ha lugar a la solicitud efectuada”, notificándose con el Auto el 27 de diciembre de 2016.

Por memorial de fs. 91 a 101 vta., el administrado, interpuso Recurso de Revocatoria contra la RS emitida, que se resolvió por Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA-RE-TL LP 34/2017 de 6 de abril de 2017 (fs. 48 a fs. 60 de antecedentes), que declara, primero aceptar el recurso de Revocatoria interpuesto por Illimani de Comunicaciones S.A., segundo sanear la RS ATT-DJ-RA S-TL LP 184/2016 de 30 de noviembre de 2016, manteniendo firme y subsistente los puntos dispositivos primero, segundo y tercero de la RS 184/2016, habiendo notificado con la resolución el 13 de abril de 2017.

Por memorial de fs. 35 a fs. 46 de los antecedentes administrativos, el operador interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA-RE-TL LP 34/2017, la que fue resuelta por Resolución Ministerial (RM) N° 294 de 6 de septiembre de 2017 que rechazó el Recurso Jerárquico interpuesto.

Por memorial presentado el 28 de noviembre de 2017 la Empresa Illimani de Comunicaciones S.A., por intermedio de su representante René Marcelo Hurtado Sandoval, formuló demanda contencioso administrativo de fs. 61 a 74 vta., admitida por decreto de 4 de diciembre de 2017 cursante a fs. 77 y que se resuelve en la presente Sentencia.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN:

Demanda.

El demandante señala que la RM N° 294 carece de motivación porque, señala de forma simple que, las grabaciones de la ATT no son susceptibles a editar, sin considerar la duda razonable sobre la certeza y validez de la prueba irregular que da sustento a la sanción ilegal impuesta.

Señala que no existe pronunciamiento sobre el equipamiento no apto ni adecuado puesto que el equipo idóneo para la verificación de frecuencias FM, seria mediante la instalación en las computadoras utilizadas para la fiscalización, del sistema TiVme con 1 USB Kworld.

Afirma que no se habría identificado ningún medio tecnológico preciso, el dial específico ni las frecuencias que son objeto de registro, utilizándose únicamente una pantalla de fondo, lo que conllevaría a serias e irrefutables dudas sobre la precisión, exactitud y rigurosidad con la que habría sido realizado el registro.

Señala que existen errores en el registro de las empresas que no transmitieron el mensaje presidencial, generando duda si los nombres y frecuencias introducidas a mano por el evaluador y verificador, son fieles a sus verdaderos medios de transmisión y no corresponden por el contrario a otros medios de comunicación.

Refiere que los registros de los operadores que cumplieron con la transmisión cursan empresas que efectuaron transmisión parcial del mensaje, los cuales fueron excluidos del inicio del procedimiento administrativo realizado.

Señala que el registro empleado por la ATT, contiene la grabación de 100 segundos de la actividad del operador, desconociendo la posibilidad de tolerancia de 15 minutos en la transmisión, quedando en duda la confiabilidad del registro, y si se confundieron o no de operador, encontrándose seguros de haber efectuado la transmisión del mensaje presidencial, por lo que desconoce la veracidad de la grabación de la ATT.

Refiere que la RM N° 294 en su página 8, sin realizar la valoración exhaustiva de los agravios expuestos, se limitó a señalar que las observaciones ya fueron explicadas en el punto IV de la RR-ATT-DJ-RA-RE-TL LP 34/2017, y que no desvirtúan el incumplimiento del art. 112 de la Ley Nº 164 por lo que no ameritaría pronunciamiento adicional, por resultar incongruente al caso, evidenciándose el desconocimiento del derecho a la defensa del administrado y su derecho a la obtención de una respuesta debidamente fundamentada de parte de la autoridad.

Señala que dentro los antecedentes proporcionados por la ATT no se encontraba la grabación, tampoco fue mencionado en las actuaciones preparatorias de la formulación de cargos, ni fue entregada o notificada a Illimani de Comunicaciones S.A., que pidió en su momento una copia de todas las actuaciones del proceso en cuestión y por tanto no forma ni podría formar parte del expediente sancionatorio seguido contra el operador, por lo que no podría ser sustento de la RS emitida.

Afirma que en todo momento reclamó la falta de motivación y fundamentación de la sanción, en razón de que el órgano de regulación de telecomunicaciones, jamás se había dado a la tarea de explicar por qué las pruebas de descargo sobre la efectiva transmisión del mensaje presidencial a través de la cabecera de operación de La Paz sería un elemento independiente o carente de valor.

Refiere que los informes técnicos ATT-OFR SZ-INF TEC SC 295/2015 de 12 de agosto y ATT-OFR SZ-INF TEC SC 343/2015 de 20 de mayo adolecen de imperfecciones y errores, que pone en duda su confiabilidad, seriedad y certeza.

Argumenta que la radiodifusión en la ciudad de Trinidad-Beni, del mensaje presidencial del 6 de agosto de 2014, es el mismo que tiene ATB Radio, por ser esta ultima la cabecera de operación de transmisión de señal desde la ciudad de La Paz, hecho que no fue desvirtuado en la resolución recurrida y tampoco fue motivada ni explicada por la ATT y el Ministerio de Obras Publicas Servicios y Vivienda, quienes no buscaron la verdad material de los hechos.

Habiéndose enunciado la vulneración del arts. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), y que se encuentra sancionada de nulidad conforme a los inc. c), d) y e) del art. 35 del mismo cuerpo legal.

Refiere que dentro la etapa de descargos, presentó ante la ATT una certificación expedida por la empresa Monitoreo de Medios, afirmando que el operador emitió en la ciudad de Trinidad la transmisión en vivo y en directo e ininterrumpidamente del mensaje del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia el miércoles 6 de agosto de 2014.

Afirma, haber presentado un informe técnico interno en el cual se explica a detalle que ATB radio, envió su señal vía satélite a todo el país desde sus estudios en La Paz y no cuenta con estudios, ni personal técnico en las ciudades de Cobija, Trinidad, Santa Cruz, Cochabamba, Tarija, Potosí, Sucre y Oruro, en donde sólo existe equipos repetidores, (transmisores y antenas), llegando la señal vía satélite y es recepcionada y retransmitida a través de sus diferentes frecuencias a cada ciudad.

Con la prueba señalada se habría demostrado suficientemente la transmisión del mensaje presidencial en cumplimiento a la normativa vigente.

Manifiesta el demandante que, en aplicación al principio de favorabilidad (induvio por actione) y de verdad material que rige el procedimiento, los datos del proceso, corresponde reconocer la validez de la prueba aportada y disponer la revocatoria del acto.

El administrado reclama también que, respecto a los 15 minutos de tolerancia otorgada por el ente regulador a otros operadores, por qué no le fue concedida bajo el principio de favorabilidad.

El demandante señala que la publicación realizada por la ATT establecería que el incumplimiento a cualquiera de las dos transmisiones significaría el incumplimiento a la normativa vigente lo que desvirtúa las apreciaciones del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

Manifiesta que la RM N° 294, es ilegal, en el sentido que la conducta del administrado no se encuentra contemplada como una infracción puesto que el art. 112 de la Ley N° 164, en ninguna parte menciona que las transmisiones presidenciales anuales a cargo de los operadores de radiodifusión, deban ser realizadas a pedido o por instrucción de la ATT, por lo que habría un exceso en el ejercicio de sus competencias al emitir una instrucción sobre la que no tenía competencia y peor aún podía proceder a la aplicación de una sanción por un hecho que no le está atribuido.

Afirma que el operador efectúa la transmisión constante al vivo y de forma ininterrumpida de los mensajes del Sr. Presidente del Estado, lo que no fue advertido en la tramitación del procedimiento sancionados.

El operador refiere que sólo podría atribuirse una sanción con el incumplimiento de dos transmisiones requeridas por la ATT, aspecto que no habría sucedido en el caso presente.

Señala que el supuesto incumplimiento de la Empresa Illimani de Comunicaciones S.A. no se encuentra reñida por el ordenamiento jurídico, por lo que existiría ausencia de tipicidad para aplicar una sanción, al no haberse transgredido la Ley, conforme al inc. b) del art. 35 de la Ley Nº 2341.

Conforme a lo establecido en el art. 82 de la Ley Nº 2341, se inicia el procedimiento administrativo sancionador con la notificación de los cargos imputados al presunto infractor, habiéndose cumplido este extremo con el Auto ATT-DJ-A TL LP 1012/2016 que fue notificado el 24 de agosto de 2016; mientras que, la supuesta conducta fue incurrida el 6 de agosto de 2014; es decir, que habrían pasado más de 2 años desde el hecho y el inicio del procedimiento administrativo, por lo que conforme al art. 79 de la Ley N° 2341, la supuesta infracción se encontraría prescrita al haber transcurrido y vencido el termino establecido por la norma señalada.

Petitorio

Solicitó se declare probada la demanda contenciosa administrativa; y se deje sin efecto y nula la RM N° 294 de 6 de septiembre de 2017; en consecuencia, se deje sin efecto y sea declarada la nulidad de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 34/2017 de 6 de abril de 2017; así como la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 184/2016 de 30 de noviembre de 2016, declarándose la inexistencia de la infracción atribuida a Illimani Comunicaciones SA.

Admisión.

Mediante decreto de 4 de diciembre de 2017 de fs. 77, se admitió la demanda contenciosa administrativa, de conformidad al art. 327 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y el art. 2 núm. 2 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, disponiéndose el traslado al demandando y la notificación al tercero interesado, mediante provisiones citatorias.

Contestación.

El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por intermedio de María Carolina Cortez Alanoca apoderada de Milton Claros Hinojosa, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, conforme a testimonio de poder Nº 368/2017 de 9 de agosto, otorgado ante la Notaria Nº 104 de la ciudad de La Paz, a cargo de José Nava Barrero, mediante memorial de fs. 159 a 165, respondió negativamente la demanda contenciosa administrativa, alegando:

Sobre la duda en cuanto a la ejecución, fiabilidad y certeza del control de monitoreo y del análisis desarrollado por la ATT, señaló que el considerando 4 de la RS ATT-DJ-RA S-TL LP 184/2016 y la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 34/2017, se pronunció expresamente sobre la duda razonable, indicando que la grabación del CD correspondiente al monitoreo efectuado, contiene registros de la interfaz gráfica del software de recepción de señal de audio y video TiVme que recibe las señales de audio de las frecuencias de banda F.M. en la ciudad de Trinidad, siendo que la grabación de 6 de agosto de 2014, cuenta con nombre de identificación de archivo, la identificación del software TiVme, la identificación de Kworld, fecha y hora en formato día/mes/año, minutos:horas “FM-Directo”, identifica el servicio de radio difusión que está siendo recepcionada aquel instante en la entrada de capturado USB Kworld-KWUB490-A, ANTENNA, CABLE o FM; en el caso, la identificación FM-Directo, corresponde a la recepción de la banda de radiodifusión en frecuencia modulada; número de canal, identificación de frecuencia, se tiene el siguiente detalle:

El número de canal 11, es correlativo de las frecuencias sintonizadas, parámetro que no pueden ser editados ni modificados; en el campo destinado a la identificación del nombre comercial o razón social de la frecuencia sintonizada, es un parámetro editable únicamente en etapa de configuración; la frecuencia visualizada, es la frecuencia sintonizada por el capturador USB Kworld-KW-UB490-A, no puede ser editado y es desplegado automáticamente por el software, cumpliendo el monitoreo con las características técnicas necesarias.

Sobre la observación a otros operadores, refiere que no tiene relación con la sanción impuesta, por lo que no ameritaría pronunciamiento.