SE/0119/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 119/2020

EXPEDIENTE : 286/2018

DEMANDANTE :Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.

DEMANDADO (A) :Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

TIPO DE PROCESO :Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA :RM. MEFP/VPT/URJMJ Nº 13 de 08/06/2018

MAGISTRADO RELATOR :Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA :Sucre, 22 de julio 2020

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fojas 79 a 83, interpuesta por Felipe Cruz Vargas, en representación legal de Oscar Coca Antezana, Gerente General de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (ENTEL S.A.), en virtud del testimonio de Poder Nº 176/2018, otorgado ante la Notaría de Fe Pública Nº 37, correspondiente al Distrito Judicial de La Paz, a cargo de Dennis E. Tapia Crespo (fojas 1 a 13 y vuelta), impugnando la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 13 de 8 de junio de 2018, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas en recurso jerárquico deducido por la empresa ahora demandante (fojas 69 a 78), el memorial de contestación de la autoridad demandada, cursante de fojas 138 a 142 y vuelta, el memorial de contestación de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego en su condición de tercero interesado (fojas 164 a 168), el decreto de autos de fojas 194, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes de la demanda.

El demandante expresó que en aplicación de los artículos 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, impugna la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 13 de 8 de junio de 2018, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, en recurso jerárquico, por la que confirmó la sanción impuesta por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego en contra de ENTEL S.A., solicitando que se desestimen los cargos determinados y la sanción impuesta, disponiendo el archivo de obrados.

Manifestó que por lo anterior, interpone demanda contenciosa administrativa en base a los siguientes fundamentos:

Como antecedente, indicó que el “papá siempre será papá”, lanzado al mercado el 12 de marzo de 2015, no se encuentra alcanzado por el concepto de promoción empresarial; que de acuerdo a sus servicios, ofertó 51 premios, de los cuales 44 fueron entregados y 7 caducaron, pero que no se informó de la caducidad de esos 7 premios a la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego.

Que, la afirmación en sentido que el “papá siempre será papá” no se encuentra alcanzado por el concepto de promoción empresarial, se basa en lo dispuesto por los artículos 3 y 4 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00003-15 de 27 de marzo de 2015.

I.1.1. Manifestó que no es evidente que ENTEL S.A. hubiera incurrido en la infracción prevista en el inciso b), numeral 4 del parágrafo I del artículo 28 de la Ley Nº 60; que lo que se desarrolló no fue una promoción empresarial, sino simplemente la entrega de un premio por servicios ofertados por un solo precio.

I.1.2. Alegó que la Resolución Sancionatoria Nº 10-00099-17 de 1 de noviembre, no contiene los elementos que permitan identificar que la actividad desarrollada haya sido una promoción empresarial; que el servicio prestado consistía en el ofrecimiento de recarga, crédito y servicio de SMS a un solo precio, lo que se ajusta a la definición de combo como lo establece el artículo 4 de la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 01-00003-15 de 27 de marzo.

I.1.3. Indicó que ENTEL S.A. exigió un pago único por los servicios ofertados y que no existió ningún derecho o premio, sino una contraprestación por el precio pagado; agregó que los SMS serían los premios ofertados por la promoción empresarial “papá siempre será papá”, lo que se encuentra equivocado, porque los SMS no constituían un beneficio adicional, sino que era parte de la doble recarga.

Que, por otra parte, ENTEL S.A. se rigió por la Ley de Telecomunicaciones, Nº 164 en cuanto al tope de precios que son aprobados por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), no siendo posible por esta circunstancia, regalar los SMS.

I.1.4. Sostuvo que no es correcto lo analizado por la Resolución Ministerial Nº 013/2018, que el servicio de doble recarga fue consignado a través de un precio y contablemente establecida como combo, por lo que no puede considerarse como una promoción empresarial.

Alegó que la resolución impugnada vulneró los principios de legalidad, legitimidad y tipicidad, porque la Resolución RAR 01-000007-15 de 27 de noviembre, fue emitida con posterioridad a la fecha de recargas de ENTEL S.A., que se produjo el 12 de marzo de 2015 y que la resolución jerárquica impugnada, no dio respuesta a este aspecto.

Afirmó que se produjo la transgresión del parágrafo III del artículo 37 del Decreto Supremo Nº 2174, sobre la aplicación de los medios de prueba y que al establecer que la doble recarga de 12 de marzo de 2015, en observancia de la RAR 01-00003-15 de 27 de marzo, se aplicó erróneamente, ya que los combos no se encontraban dentro del marco de incremento de ventas, lo que además produjo la vulneración de su derecho a la defensa.

I.1.5. Que, al establecer la Resolución Sancionatoria Nº 10-00099-17 de 10 de noviembre, una infracción conforme a lo dispuesto por el inciso b) del numeral 4, parágrafo I del artículo 28 de la Ley Nº 60, por no contar con la autorización de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), con una multa equivalente a UFV 2.000,- no se encuentra conforme a derecho, reiterando que para la doble recarga, no era necesaria la autorización de la AJ.

I.1.6. Hizo referencia al hecho que la autoridad jerárquica manifestó en la resolución impugnada, que la que se pronunció en recurso de revocatoria, se encuentra debidamente fundamentada, no siendo viable su nulidad, además que ENTEL S.A. no solicitó tal medida, olvidándose lo dispuesto por el artículo 35 (sin indicar de qué norma); que el proceso iniciado incumple con el procedimiento y requisitos para la formulación de cargos, lo que impidió a la empresa formular una adecuada y correcta defensa, dentro de un debido proceso.

I.1.7. Continuó argumentando que al carecer de fundamentación y no haberse resuelto todas las observaciones efectuadas al momento de emisión de la resolución impugnada, se vulneró su derecho al debido proceso, citando al respecto la Sentencia Constitucional Nº 1575/2010.

I.1.8. Afirmó que el objeto de este proceso se funda en el incumplimiento del inciso a) del parágrafo I del artículo 22 de la RAR Nº 01-00008-13, sin aclarar que el proyecto no se ajustaba a una promoción empresarial, más aun cuando se demostró que la empresa cumplió “…con el inciso b) de la resolución administrativa señalada …”

I.3. Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando que en virtud de los fundamentos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia dicte resolución declarando probada la demanda en todas sus partes y en su mérito, se deje sin efecto la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 013 de 8 de junio de 2018 y consecuentemente revoque en su totalidad la Resolución Sancionatoria Nº 10-0009-17 de 10 de noviembre, incluyendo la Resolución de Recurso de Revocatoria Nº 08-00007-18 de 27 de febrero y que se desestimen los cargos determinados en el Auto de Proceso Administrativo Nº 09-00088-17 de 22 de octubre, dejando sin efecto la sanción impuesta a ENTEL S.A.

CONSIDERANDO II:

II.1. De la contestación a la demanda.

Subsanada la observación de fojas 84, adjuntando los documentos extrañados al memorial de fojas 97 y vuelta, por providencia de fojas 98 se admitió la demanda contenciosa administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada, se ordenó que la misma deberá ser citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Del mismo modo, se ordenó la notificación a la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), en su condición de tercero interesado, en el domicilio sito en la Calle 16 de Obrajes, piso 2 de la ciudad de La Paz, ordenando se libre provisión compulsoria, cuyo cumplimiento se encomendó del mismo modo a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Cumplida la diligencia de notificación al Ministro de Economía y Finanzas Públicas, autoridad demandada; como también a la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ), tercero interesado, el 8 de febrero de 2019 como consta a fojas 115 y 131, respectivamente, fueron devueltas las provisiones libradas con el diligenciamiento ordenado y como se verifica por la providencia de fojas 143, se ordenó su arrimo al expediente.

Providenciando el memorial de fojas 138 a 142 y vuelta, se tuvo apersonado a Luis Alberto Arce Catacora en su condición de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, en virtud al Decreto Presidencial Nº 3780 de 23 de enero de 2019 ( fojas 135 a 137), disponiendo adicionalmente su traslado a la empresa demandante a efecto de la réplica.

La autoridad demandada, a través de su memorial de contestación negativa, luego de una extensa relación de antecedentes, señaló:

II.2. Que, la demanda contenciosa administrativa contiene nuevos argumentos que no fueron planteados en el recurso jerárquico ni resueltos en la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 013 de 8 de junio de 2018.

Manifestó que la defensa de ENTEL S.A., en debido proceso, se basó únicamente en el hecho que la empresa no ocasionó daño económico al Estado; que en recurso jerárquico, introdujo un nuevo elemento, referido a la prescripción; y que el argumento de no haber incumplido la norma porque su actividad no constituyó una promoción empresarial, sino un combo que no requiere autorización de la AJ, no fue planteado en la sustanciación del proceso sancionador, ni en la fase recursiva, por lo que en resguardo del principio de congruencia, la autoridad demandada se encuentra impedida de revisar la resolución impugnada.

Citó respecto de lo anterior, la Sentencia Nº 8 de 25 de febrero de 2016, pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia.

II.3. Afirmó que la demanda interpuesta, no guarda relación con los datos del proceso; que lo señalado en sentido que su actividad “papá siempre será papá” constituye un combo de doble recarga, que no es una promoción empresarial, por lo que no requería autorización de la AJ, no correspondiendo en consecuencia la multa impuesta, no guarda relación con lo obrado en el expediente administrativo, por lo siguiente:

a) Que, mediante nota ALS-NAJ-001/2015 (fojas 23, expediente administrativo), ENTEL S.A., el 11 de marzo de 2015 solicitó a la AJ autorización para el desarrollo de la promoción empresarial “papá siempre será papá”, a realizarse del 13 de marzo, al 8 de abril de 2015, adjuntando el proyecto y documentos legales.

b) Que, mediante Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00036-15 de 12 de marzo, la AJ autorizó a ENTEL S.A. el desarrollo de la promoción empresarial solicitada.

c) Que, la promoción empresarial “papá siempre será papá”, de acuerdo con el proyecto de fojas 38 a 42 del expediente administrativo, ofertó 51 premios, siendo el primer ticket ganador, un automóvil, tipo vagoneta, marca Toyota RAV 4 de lujo, cero kilómetros y que los otros premios consistían en teléfonos celulares, por lo que no fue un “combo doble recargado”, sino una auténtica promoción empresarial.

d) Que, ENTEL S.A. cumplió con el proyecto y las condiciones de desarrollo de la promoción empresarial, excepto lo dispuesto por el inciso a) del artículo 24 de la RAR Nº 01-0000813, referido a la obligación de informar a la AJ sobre la existencia de premios caducados.

e) Que, lo que se sancionó y fue motivo de debate en el proceso sancionador, fue el incumplimiento de lo dispuesto por el inciso a) del artículo 24 de la RAR Nº 01-0000813 y no la realización de la actividad de “combo doble recargado” sin autorización de la AJ.

II.4. Que, en virtud del incumplimiento señalado, la conducta expresada por ENTEL S.A., se encuentra calificada como infracción leve, con la multa de UFV 2.000,- según dispone el inciso b) del numeral 4 del parágrafo I del artículo 28 de la Ley Nº 60 de 25 de noviembre de 2010

Que, de acuerdo con la promoción empresarial autorizada, se programó la entrega de premios para el 21 de abril de 2015 y que los premios no recogidos en la fecha programada, debieron ser reclamados en el plazo de dos (2) meses. Que, al vencimiento de ese plazo, quedaron 7 premios que no fueron recogidos, por lo que los mismos fueron transferidos a Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad, como consta por el acta de fojas 177 del expediente administrativo.

Que, sin embargo, de acuerdo a la planilla de verificación de plazos, cursante a fojas 172 del expediente administrativo, en el plazo de 5 días hábiles, ENTEL S.A. no presentó ante la AJ, una nota por la que se informe sobre la existencia de premios caducados, sin que ENTEL S.A. haya demostrado en la fase recursiva, el haber dado cumplimiento a ese deber formal.

II.5. Petitorio

Concluyó el memorial solicitando que en mérito a los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia, emita sentencia declarando improbada la demanda interpuesta por ENTEL S.A.

Continuando con el desarrollo del proceso, providenciando el memorial de fojas 164 a 168, se tuvo apersonada a Jessica Paola Saravia Atristain en su condición de Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ), como tercero interesado, en virtud de la Resolución Suprema Nº 18314 de 10 de mayo de 2016 (fojas 163).

La Autoridad de Fiscalización del Juego, a través de su memorial de contestación, luego de una extensa relación de antecedentes, señaló:

Que en virtud de la solicitud presentada por ENTEL S.A. a efecto del desarrollo de la promoción empresarial “papá siempre será papá”, cumpliendo con los requisitos exigidos en la Resolución Regulatoria Nº 01-00008-13 de 3 de mayo, realizado el análisis técnico y legal, la Autoridad de Fiscalización del Juego emitido la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00036-15 de 12 de marzo, por lo que el argumento esgrimido por el demandante en su memorial de demanda, no es evidente.

II.6. Petitorio

Solicitó que no existiendo materia de análisis en el proceso, este Supremo Tribunal de Justicia, emita sentencia declarando improbada la demanda interpuesta por ENTEL S.A. y consiguientemente, se mantenga firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 013 de 8 de junio de 2018.

CONSIDERANDO III:

III.1. Naturaleza del proceso contencioso administrativo.

Antecedentes administrativos y procesales

Que, revisados los antecedentes del proceso, verificándose que el demandante fue notificado con el traslado para la réplica el 26 de febrero de 2019 (fojas 143), sin que hubiera hecho uso de su derecho, por providencia de fojas 194 se tuvo por renunciado el mismo y siendo el estado de la causa, no habiendo más que tramitar, se decretó “autos para sentencia”.

Que el procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece: "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con el numeral 2 del artículo 2 y con el artículo 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por la demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.