SE/0120/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 120/2014.

FECHA: Sucre, 6 de junio de 2014

EXPEDIENTE N°: 666/2009.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Refinería Oro Negro contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Duran

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Jorge I. von Borries Mendez

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la REFINERIA ORO NEGRO S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 62 a 66; memorial de ampliación de la demanda de fs. 86 a 87 contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, impugnando la Resolución Ministerial R.M.RJ Nº 062/2009 de 28 de septiembre de 2009; la respuesta de fs. 118 a 127 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Franz Lino Alurralde en representación de la Refinería Oro Negro S.A., en el plazo previsto por ley, se apersona y presenta demanda contencioso administrativa, que se sintetiza en lo siguiente:

Antecedentes:

En fecha 15 de septiembre de 2008 notificaron a la Refinería Oro Negro con la Resolución Administrativa SSDH-438/2008 de 29 de abril, que estableció Bs. 469.368.55 como el diferencial de ingresos pagaderos a favor de YPFB para el mes de mayo de 2007; El 29 de septiembre de 2008, la Refinería Oro Negro S.A. interpuso recurso de revocatoria contra la resolución administrativa antes mencionada, porque el monto determinado no se adecua a lo establecido en el DS 29122 y RM. 070/2007 que regulan este mecanismo de ajuste, solicitando al efecto Bs. 1.436.266.33 como diferencial de ingresos a favor de la Refinería Oro Negro para el mes de mayo de 2007, recurso que fue resuelto mediante Resolución Administrativa SSDH 1204/2008 de 27 de noviembre, que Revoca Parcialmente la Resolución Administrativa SSDH-438/2008 de 29 de abril, estableciendo el monto de Bs. 470.108.47 como el nuevo diferencial de ingresos a favor de YPFB, contra esa resolución interpuso Recurso Jerárquico, solicitando se revoque parcialmente la resolución impugnada, para que se modifique el monto aprobado del diferencial de ingresos para el mes de mayo de 2007, en un monto de Bs. 1.088.388.89 a favor de YPFB, Recurso Jerárquico que fue resuelto por Resolución Ministerial RJ Nº 062/09 de 29 de septiembre, que revocó y confirmó parcialmente la Resolución Administrativa SSDH 1204/2008 de 27 de noviembre, instruyendo a la Agencia Nacional de Hidrocarburos emitir una nueva resolución que justifique el valor de 4,26 en el componente de Tasa de Riesgo País de la Variable “Retorno Sobre Patrimonio” o en su defecto modificar el monto del diferencial de ingresos correspondientes al mes de mayo de 2007.

Fundamentación de agravios:

Cita el art. 100 inc. b) de la Ley de Hidrocarburos Nº 3058 de 17 de mayo de 2015, como también el DS 29122 de 6 de mayo de 2007, y sostiene que en aplicación de esa normativa la empresa demandante ha realizado el cálculo del diferencial de ingresos y ajuste de ingreso por la comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas del periodo mayo de 2007, y que el informe DPE 0296/2008 INF de 30 de octubre de 2008 no valoró ni consideró plenamente las variables y criterios de orden técnico y legal, como también no realizó una adecuada interpretación de principales factores y conceptos que forman parte de la fórmula de cálculo y se omite la apreciación de justificaciones validas esgrimidas por la empresa, y que en mérito a la Ley de Hidrocarburos, DS 29122, DS 28701 y RM070/07 deben ser aplicadas y tomadas en cuenta para la determinación del DI y su aprobación posterior.

1.- Costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción:

Señala que para el cálculo del costo de crudo en los valores iniciales del stock de productos habría un error de suma final en la planilla Excel presentada, omitiéndose la compra de nafta a Reficruz, detectados en la revisión de saldos en tanques por mes, y al no haber modificado la Superintendencia de Hidrocarburos los valores iniciales se ha producido diferencia en el precio del costo unitario, cometiendo error al no considerar la merma de gas, y para el balance de materiales resta el volumen ya consumido como gas combustible como si la empresa la tuviera en stock, este volumen restado adicionado al volumen ya restado en abril 2007 resulta en un volumen que crece cada mes y distorsiona el cálculo del costo unitario, dando como resultado un valor cada vez menor del costo unitario, también se ha omitido incluir en la merma de gases del 0,43% según la merma reportada por la Refinería Oro Negro S.A. y que el gas de refinería es un gas proveniente del petróleo crudo que es cargado al proceso de refinación, este gas minimiza la quema de gas en el mechero que se reutiliza una parte como combustible para hornos ahorrando la compra de gas a un tercero, para el proceso productivo.

2.- Depreciación:

Indica que dentro el recurso de revocatoria se hizo mención a lo establecido en el art. 100 inc. b) de la Ley Nº 3058 de Hidrocarburos, asimismo se invocó el art. 2 de la RM 070/2007 que establece la fórmula para el cálculo del mecanismo de ajuste:

“DI i+1 = {Oi+Di+Fi+Ii + (RXP) i} - (IMIi+IMEi+Si)

Dónde:

D = Depreciación mensual de los activos fijos útiles y utilizables del mes i”

Estableciendo que para el cálculo de diferencial de ingreso, todas las variables mencionadas anteriormente deberán estar relacionadas con la actividad de refinación y comercialización, así se dedujo que el cálculo de la depreciación de los ductos es por Bs. 1.462,69, y el cálculo del valor de la depreciación correspondiente al periodo mayo de 2007 a Bs. 1.768.113,22.- por lo que se corrigió el cuadro de depreciación ya que el cuadro antes presentado tenía un error en los años de depreciación, siendo depreciados a 10 años y no a 8 años como lo determina la norma, además presenta cuadro de depreciación anual y acumulada desde el 31 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008 auditado, valores que concordarían con lo presentado mensualmente, y que según la ex Superintendencia, los criterios regulatorios son diferentes a los contables, omitiendo hacer referencia a la fuente legal regulatoria que establecen las tasas de depreciación regulatorias.

3.- Tasa riesgo País:

Denuncia que el inc. c) del núm. II del art. 3º de la RM 070/2007 establece que la tasa de riesgo país a largo plazo no podrá ser mayor a 6%, y que en su recurso presentó un informe de la calificadora de riesgo Moody´s Latín América Calificadora de Riesgo S.A. que da una definición de largo plazo para la aplicación de la Tasa de Riesgo País: “la tasa year 1 corresponde a una tasa de corto plazo”, y que la RM Nº 070/2007 establece en el mismo artículo que la Tasa de Riesgo País a ser adoptada como variable de cálculo para el diferencial de ingresos debe ser de largo plazo y en consecuencia debería corresponder tomar la Tasa Year 2 tal como establece el documento oficial de Moody´s concordante con la respuesta de la empresa calificadora de riesgo antes indicada, que establece que de acuerdo a la metodología aplicada por las agencias calificadoras de riesgo cuando se refieren al plazo en los “ratings” aplicados, el término de un (1) año corresponde a un periodo de corto plazo, en tanto un periodo mayor a un (1) año corresponde a largo plazo.

Concluye solicitando que por los fundamentos de hecho y derecho expuestos, se declarare procedente el proceso, disponiendo en el fondo que se modifique el monto aprobado del diferencial de ingresos correspondiente al mes de mayo de 2007, por el monto de Bs. 1.088.388,89, que deben ser pagados a favor de YPFB.

Que por memorial de fs. 86 a 87, Refinería Oro Negro S.A. amplía su demanda principal, incorporando la Resolución Administrativa ANH Nº 0217/2010 de 15 de marzo, emitida por el Director Ejecutivo a.i. de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, toda vez que la misma forma parte emergente de la Resolución Ministerial.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 28 de junio de 2010 (fs. 89), es corrida en traslado a la autoridad demandada, siendo citado legalmente el Ministro de Hidrocarburos y Energía el 30 de septiembre de 2010 (fs. 109), quién en tiempo hábil se apersona a este Tribunal y en base a los amplios argumentos expuestos en su memorial de fs. 118 a 127, responde la demanda, que resumida dice lo siguiente:

1.- Sobre el costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción:

El demandante pretende contabilizar como costo, el gas de refinería, el mismo que es un producto de la unidad de reforma catalítica, y que es redirigido y empleado como combustible a reactores, calderos y alambiques de la misma refinería reutilizado como combustible dentro del proceso. El crudo de donde proviene el gas de refinería que fue valorado y costeado en los costos de operación correspondiente al cálculo del diferencial de ingreso, y que considerar este producto como gas de refinería, nuevamente como un insumo, y por tanto volver a asignarle un costo, es incurrir en una especie de doble costeo, con el consiguiente efecto negativo para quien paga, que en este caso es YPFB.

Que la eficiencia y el ahorro de costos que supone la reutilización del gas de refinería, ambos aspectos se harán efectivos en la medida en que los costos de operación disminuyan, y por ende el diferencial de ingresos a ser pagado por YPFB a la refinería, el hecho que el demandante quiera percibir las ganancias adicionales de mayor eficiencia y ahorro implica que YPFB no acceda a las mismas, la reglamentación de funcionamiento del mecanismo del diferencial de ingresos no especifica qué ocurre en caso de mayor eficiencia en costos por parte de la empresa, y traspasar todas las ganancias de eficiencia y ahorro en costos puede ser una de las posibilidades, pero no se encuentra reglamentada.

La compra de la Nafta omitida en la planilla del cálculo del costo del crudo, su consideración debe cumplir con lo establecido en el art. 4 de la RM 070en lo relativo a la oportunidad de la presentación y a los respaldos correspondientes que no fue objeto de pronunciamiento en la RA.

Por lo expuesto, solicita respecto a este punto, se sirvan pronunciar sentencia declarando improbada la demanda.

2.- Depreciación:

Indica que el demandante reitera sus argumentos del recurso jerárquico, el cual se refiere principalmente a que la depreciación de la planta debe realizarse en ocho años de acuerdo a lo establecido en la normativa, y que Oro Negro no respondió en la contradicción en la que incurrió al sostener que se le reconozca un patrimonio de Bs. 103.044 millones de los cuales el 42% (Bs. 43.292 millones) corresponde al revaluó técnico de activos, lo que implica que es la propia empresa la que está reconociendo que esos activos tienen un valor efectivo mayor al definido en los parámetros y tablas de depredación establecidos en la normativa, extremos que se evidencia en el dictamen de la auditoría independiente de 20 de julio de 2007, de los estados financieros de la Refinería Oro Negro al 31 de marzo de 2007, prueba que se encuentra adjunto en obrados. Y que el argumento de la depreciación de ocho años no puede aceptarse ya que el reevaluó realizado está confirmando que la depreciación de la planta es mayor a ocho años, por lo cual se confirmó la Resolución Administrativa de la ANH 1205/08 respecto a la depreciación, y que en la Resolución Ministerial Nº 070/2007 se establece un mecanismo de ajuste del diferencial de ingresos que es una tarifa o pago por tasa de retorno en base a una fórmula establecida en el art. 2 de la referida RM. El reconocimiento de los costos por depreciación no es objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes, ya que las normas la prevén expresamente, y de acuerdo con la ex Superintendencia de Hidrocarburos, el plazo aplicable a la depreciación debe estar determinados por criterios regulatorios y no contables ya que la finalidad de la formula no es impositiva, por lo cual corresponde aplicar el plazo de diez años.

Concluye en este punto, solicitando se declare improbada la presente demanda.

3.- Tasa riesgo País:

En este aspecto la Resolución Ministerial revocó este punto, por lo que no corresponde responder a esta parte de la demanda.

En base a los antecedentes expuestos en su memorial de respuesta a la demanda, realiza una breve exposición de la forma de cómo se debe plantear una demanda contencioso administrativa, y reiterando el contenido de la Resolución Ministerial respecto a que revocó la Resolución Administrativa SSDH Nº 1205/2008 emitida por la ex Superintendencia de Hidrocarburos respecto a la Tasa Riesgo País, solicita que se desestime este punto por ser manifiestamente improcedente.

Concluye solicitando que declaren improbada la demanda e improcedente la demanda ampliatoria de fs. 86 a 87, deliberando en el fondo mantener con total validez la RM. RJ Nº 062/2009de 28 de septiembre y consecuentemente válida la RA SSDH Nº 1204/2008 de 27 de noviembre, con costas.

Luego consta en obrados que la entidad demandante presentó réplica que cursa de fs. 131 a 135, ratificándose en el contenido de la demanda; mientras que la entidad Estatal demandada presenta su dúplica que corre de fs. 139 a 144, reiterando los fundamentos de su defensa; finalmente, por proveído de fs. 160, se pronunció decreto de “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10.I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

CONSIDERANDO IV: Que de la revisión de los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:

A fs. 63 a 65 del anexo, cursa la Resolución Administrativa Nº SSDH Nº 438/2008 de 29 de abril, notificado a la empresa demandante en fecha15 de septiembre de 2008, resolución en la que se establece el monto de Bs. 469.368,55 (Cuatrocientos sesenta y nueve mil trescientos sesenta y ocho 55/100bolivianos) como diferencial de ingresos que la Refinería Oro Negro S.A. adeuda a Y.P.F.B. correspondiente al mes de mayo de 2007.

De fs. 73 a 80 del anexo, cursa el recurso de revocatoria interpuesto por Refinería Oro Negro S.A. contra la Resolución Administrativa de 29 de abril de 2008, porque no consideró el DS 29122 y la RM 070/2007, y obviarse factores técnicos, económicos y legales para la correcta interpretación y apreciación del cálculo, solicitando el monto de Bs. 1.436.266,33 (Un millón cuatrocientos treinta y seis mil doscientos sesenta y seis33/100 bolivianos) como diferencial de ingresos a su favor.

De fs. 413 a 426 del anexo, se encuentra la Resolución Administrativa SSDH Nº 1204/2008 de 27 de noviembre, que dispone revocar parcialmente la Resolución Administrativa Nº SSDH 438/2008 de 29 de abril, que establece Bs. 470.108.47(Cuatrocientos setenta mil ciento ocho 47/100 bolivianos) como nueva diferencial de ingresos.

De fs. 428 a 434 del anexo, cursa el memorial de recurso jerárquico de 08 de enero de 2009, contra la Resolución Administrativa SSDH 1204/08 de 27 de noviembre de 2008, presentada por Refinería Oro Negro, solicitando se revoque parcialmente la misma en un monto de Bs. 1.088.388.89 (Un millón ochenta y ocho mil trescientos ochenta y ocho89/100 Bolivianos) por diferencial de ingresos por mayo de 2007.