SE/0120/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 120/2017.

FECHA: Sucre, 13 de marzo de 2017.

EXPEDIENTE: 1021/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Gerencia Regional Potosí de la Aduana Nacional de Bolivia contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 36 a 41 planteada por la Gerencia Regional Potosí de la Aduana Nacional impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ N° 1275/2013 emitida el 7 de agosto por la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), la contestación de fs. 47 a 51 vta., réplica de fs. 89 a 91, dúplica a fs. 95 a 96; apersonamiento y contestación de René Chungara Cadena, mediante representación convencional, en su condición de tercero interesado de fs. 102 a 107, los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La Administración Aduanera señaló que mediante Nota AN-GRPGR-UFIPR-C-005/2012 solicitó al Instituto Boliviano de Metrología (IBMETRO) certifique la autenticidad del Certificado CM-PT-04-0035-2011 correspondiente al vehículo que ampara la Declaración Única de Importación (DUI) 2011/543/C-1633 de 24 de agosto de 2011, petición respondida mediante nota IBMETRO DML CE 01272/2012 de 4 de julio que se remite al Informe IBMETRO-DML-INF-240/12 que a su vez señala que el indicado certificado no existe y no está registrado en los archivos y base de información de la entidad, haciendo conocer además varias observaciones respecto al técnico que hubiera efectuado la inspección y la ausencia de formalidades en dicho documento, concluyendo que no fue realizado bajo procedimientos establecidos por IBMETRO.

Con ese antecedente, la Administración Aduanera consideró que la Agencia Despachante de Aduana ADA “SAA SRL”, al momento de efectuar el despacho aduanero de la DUI Nº 2011/543/C-1633 presentó un certificado medio ambiental no validado o presuntamente falso, infiriendo la inexistencia de la Certificación Medioambiental emitida por IBMETRO que certifique que los niveles de emisión de contaminantes atmosféricos de un vehículo son compatibles con los niveles establecidos o aprobados por la legislación nacional vigente.

Citando los arts. 148 del CTB, 84, 85 y 88 de la Ley General de Aduanas (LGA), 111 y 119 del Reglamento a la Ley General de Aduanas (RLGA), 3º y 5º del DS 28963 así como la R.M. 357 de 1 de septiembre de 2009, el demandante señaló que se presume la comisión del ilícito de contrabando contravencional tipificado en el art. 181 inc. b) del CTB, según tributos pagados de Bs. 59.972,00 equivalentes a 36.062,54 UFV’s, siendo que, el 28 de septiembre de 2012 se emitió el Acta de Intervención Contravencional AN-GRPTS-UFIPR-AI-016/2012 identificando como persona sindicada al importador René Chungara Cadena, con Cédula de Identidad 3072385; el 27 de diciembre de 2012, Administración Aduanera dictó la Resolución Sancionatoria de Contrabando Contravencional AN-GRPGR-ULEPR-RS-85/2012, declarando probada la comisión de la contravención aduanera de contrabando en contra del sindicado.

Señaló que la AGIT, confirmó la resolución de alzada, exponiendo como fundamento la aplicación del procedimiento de control diferido regular, señalando que al haberse iniciado un proceso sancionatorio con la emisión del Acta de Intervención Contravencional sin observar las formalidades establecidas en el procedimiento de fiscalización aduanera posterior, se hubiera incurrido en la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa del sujeto pasivo, toda vez que al concluir el proceso en sede administrativa con la emisión de la Resolución Sancionatoria, conlleva vicios de nulidad desde la irregular emisión del Acta de Intervención provocando la nulidad de las actuaciones subsecuentes.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Refutando la fundamentación de la AGIT, la entidad demandante señaló:

Que, al amparo de la Resolución de Directorio (RD) 01-004-09 de 12 de marzo de 2009 que aprueba el Procedimiento de Control Diferido y de conformidad a lo señalado en el art. 96 y último párrafo del art. 181 del CTB, modificado por la cláusula Décima Sexta de las Disposiciones Adicionales de la Ley 317, se emitió el Acta de Intervención AN-GRPTS-UFIPR-AI-016/2012 de la DUI 2011/543/C-1633.

Realizando una trascripción de los arts. 48 del Decreto Supremo (DS) Nº 27310; 85 de la LGA; 65 y 148 del CTB; 111 del RLGA, indicó que el citado art. 48 del DS Nº 27310 señala que la Aduana Nacional ejercerá las facultades de control establecidas en los arts. 21 y 100 del CTB, en las fases de control anterior, control durante el despacho (aforo) u otra operación aduanera y control diferido, la verificación de calidad, origen, u otros aspectos que no puedan ser evidenciados durante esas fases, podrán ser objeto de fiscalización posterior; es decir, todo aquello que no haya podido ser determinado puede ser sujeto a una fiscalización según corresponda, esta prescripción faculta a la Administración Aduanera a realizar una fiscalización posterior, más no la obliga o establece como requisito sine quanon para validar las conclusiones del procedimiento del control posterior y los consiguientes actuados, por lo que la Resolución de la AGIT no interpreta correctamente la normativa conforme establece el art. 8 del CTB.

Continúo manifestando que, el procedimiento observado en virtud al Control Diferido Regular es totalmente válido al haberse determinado en el mismo que la DUI no cuenta con documentos de soporte válidos, por lo que el sujeto pasivo adecuó su conducta a lo establecido en el art. 181 inc. b) del CTB ya que está transportando un vehículo infringiendo los requisitos esenciales por normas aduaneras, tales como, los arts. 111inc. k) y 119 del RLGA, modificado por la disposición adicional tercera del DS Nº 572 de 14 de julio de 2010, por lo que, en caso de no contar con la acreditación mediante certificación que la mercancía es apta para su consumo o utilización, la Administración Aduanera en coordinación con la entidad, tiene la facultad de disponer el destino o destrucción de las mercancías.

Afirmó que en el procedimiento de Control Diferido Regular, se estableció que el certificado de IBMETRO que fuera presentado como documento de soporte de la DUI no existe y no está registrado en los archivos de IBMETRO conforme se estableció en la nota IBMETRO DML CE 01272/2012 de 4 de julio; además que los certificados tienen Código 04, cuando corresponde a la ADA Avaroa el código 03; asimismo que, el técnico que firma no se encontraba en funciones; tampoco detalla el número de factura por el servicio realizado, no se verifica el número de parte de recepción del vehículo que debe responder al vehículo inspeccionado y certificado; refirió finalmente que, no corresponde realizar una Fiscalización Posterior para que se determine si el certificado es válido o no, si el mismo IBMETRO estableció este extremo por contar con diferentes observaciones que invalidan el mismo. Con relación al procedimiento penal, señala que este tiene el único fin de determinar quién o quiénes y en qué grado fueron responsables de la emisión del certificado y no así la validez o no del certificado.

Agregó que, a partir del Informe AN-UFIPR-I-053/2012 de 27 de septiembre, las dos actuaciones notificadas al importador, el Acta de Intervención y la Resolución Sancionatoria, observaron el Certificado de IBMETRO, indicando por un lado, la existencia de la contravención aduanera de contrabando y por otra, la existencia de indicios penales por la falsedad de dicho documento; en ese sentido, recalcó que el procedimiento de control diferido regular, aprobado por la RD 01-004-09 de 12 de marzo de 2009 no prevé el procedimiento a seguir en caso de que se encuentren indicios de la comisión de la contravención aduanera de contrabando, prevista en los arts. 160.4 y 181 inc. b) y último párrafo del CTB; sin embargo, el numeral 4. Conclusiones del Control Diferido Regular, señala que el Jefe de la Unidad de Fiscalización Regional, concluido el procedimiento de control diferido regular por los fiscalizadores, remite los informes a la Gerencia Nacional de Fiscalización sobre los resultados encontrados producto de la revisión. Siendo evidente que el Procedimiento de Control Diferido no hace referencia al procedimiento a seguir en caso de que se determine la existencia del ilícito de contrabando, en aplicación de la jerarquía normativa establecida en el art. 5 del CTB, corresponde aplicar el procedimiento correspondiente a un caso de contrabando contravencional, que se cumplió a cabalidad en el presente caso.

Concluyó señalando que, la AGIT hizo una interpretación incorrecta de la norma al pretender que se determine en una Fiscalización Posterior, un hecho ya demostrado en el Control Diferido Regular, causando además perjuicio a la Administración Aduanera al anular obrados sin justificativo o normativa específica que determine que debe realizarse un procedimiento de Fiscalización Posterior, pues el numeral 4 del Procedimiento del Control Diferido, establece de existir indicios de tributos omitidos coordinará para que a través de la Gerencia Nacional de Fiscalización se emita la Orden de Fiscalización, pero en el presente, el Control Diferido Regular ha establecido la existencia del ilícito de contrabando y no así tributos omitidos, por lo que no corresponde realizar un proceso de Fiscalización Posterior, de ahí que conforme los arts. 156 y 157 del CTB se evacuo el Acta de Intervención.

I.3. Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda contencioso administrativa, revocando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ Nº 1275/2013 de 7 de agosto por consiguiente se confirme la Resolución Sancionatoria AN-GRPGR-ULEPR-RS-85/2012 de 27 de diciembre.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

La AGIT se apersonó al proceso y respondió negativamente la demanda con memorial presentado el 14 de agosto de 2014, que cursa de fojas 47 a 51 vta., señalando que los argumentos de la demanda no desvirtúan la fundamentación de la resolución jerárquica, más aun cuando es una reproducción de los fundamentos expuestos en instancia administrativa recursiva, no pudiendo este Tribunal suplir la carencia de la carga argumentativa del demandante.

II.1. Señaló también que, el Procedimiento de Control Diferido Regular, aprobado por la RD Nº 01-004-09 no prevé el modo en el que se debe actuar en casos en los que se encuentren indicios de comisión de contravención aduanera de contrabando según los arts. 160.4 y 181 inc. b) y último párrafo del CTB; sin embargo, el numeral 4 –Conclusión del Control Diferido Regular- señala respecto de las facultades del Jefe de la Unidad de Fiscalización Regional: “Concluido el proceso de control diferido regular por los fiscalizadores, se procede de acuerdo a lo siguiente: 3. A la conclusión del control diferido regular, la remisión de informes a la Gerencia Nacional de Fiscalización sobre los resultados encontrados producto de la revisión”; consecuentemente, el objetivo específico del procedimiento de control diferido es comprobar que los datos declarados en las DUI y los documentos adjuntos sean correctos, completos y exactos según lo establecido en la normativa aduanera, pues en atención al art. 48 del DS Nº 27310, la Administración Aduanera tiene facultades de control, ejercidas en conformidad a los arts. 21 y 100 del CTB, en las fases de control anterior, control durante el despacho y control diferido, y la verificación de calidad, valor en aduana, origen u otros aspectos que no puedan ser evidenciados durante estas fases, podrán ser objeto de fiscalización posterior, y siendo que el art. 49 del citado DS indica que la AN ejercerá las facultades de fiscalización en aplicación de lo dispuesto en los arts. 21, 100 y 104 de la mencionada Ley, la Administración Aduanera, deberá ampliar la investigación realizando una Fiscalización Aduanera Posterior, para que se diluciden por vía que corresponda, las observaciones planteadas.

Afirmó que, al darse inicio a un proceso sancionatorio emitiendo el Acta de Intervención Contravencional sin observarse las formalidades establecidas en el Procedimiento de Fiscalización Aduanera Posterior, cuya existencia es encaminar el debido proceso para ambas partes y concluir el proceso en sede administrativa con la emisión de la Resolución Sancionatoria de Contrabando Contracencional, conllevaba vicios de nulidad, desde la irregular emisión del Acta de Intervención, provocando la nulidad de las actuaciones subsecuentes, por lo que en aplicación del art. 36.II de la Ley de Procedimiento Administrativo correspondió anular actuados hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta el Acta de Intervención Contravencional.

Con relación al argumento del proceso penal y la supuesta inseguridad jurídica por fallos distintos, aclaró que estos fueron recurridos por el sujeto pasivo y por la Administración Aduanera al mismo tiempo, y siendo que el sujeto pasivo solicitó valoración de sus pruebas la AGIT en su Resolución Jerárquica se ve impedida de valorar pruebas pendientes de valoración por la autoridad jurisdiccional; en el presente caso la Resolución de Alzada solo fue recurrida por la Administración Aduanera la cual no solicitó la valoración de sus pruebas sino ingresó al fondo, por lo que, la AGIT el emitir su fallo realizó un correcto análisis de la causa fallando como corresponde, desvirtuándose el argumento de que se crea una supuesta inseguridad jurídica con los fallos ya que se trata de procesos diferentes.

Señaló como precedente tributario las Resoluciones Jerárquicas: AGIT-RJ/1055/2013, AGIT-RJ/1068/2013, AGIT-RJ/1069/2013, AGIT-RJ/1223/2013, AGIT-RJ/1224/2013, AGIT-RJ/1250/2013, AGIT-RJ/1252/2013, AGIT-RJ/1253/2013, AGIT-RJ/1254/2013, AGIT-RJ/1255/2013, AGIT-RJ/1256/2013, AGIT-RJ/1257/2013, AGIT-RJ/1258/2013, AGIT-RJ/1259/2013, AGIT-RJ/1260/2013, AGIT-RJ/1261/2013, AGIT-RJ/1262/2013, AGIT-RJ/1263/2013, AGIT-RJ/1264/2013, AGIT-RJ/1265/2013, AGIT-RJ/1266/2013, AGIT-RJ/1267/2013, AGIT-RJ/1268/2013, AGIT-RJ/1269/2013, AGIT-RJ/1270/2013, AGIT-RJ/1271/2013, AGIT-RJ/1272/2013, AGIT-RJ/1273/2013, AGIT-RJ/1274/2013, AGIT-RJ/1276/2013, AGIT-RJ/1277/2013, AGIT-RJ/11278/2013, AGIT-RJ/1279/2013, AGIT-RJ/1280/2013, AGIT-RJ/1281/2013, AGIT-RJ/1282/2013, AGIT-RJ/1279/2013, AGIT-RJ/11280/2013, AGIT-RJ/1281/2013, AGIT-RJ/1282/2013, AGIT-RJ/1283/2013, AGIT-RJ/1284/2013, AGIT-RJ/1285/2013, AGIT-RJ/1287/2013, AGIT-RJ/1288/2013, AGIT-RJ/1289/2013, AGIT-RJ/1290/2013 Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 0824/2012 DE 20 DE AGOSTO DE 2012.

Finalizó refiriendo que, la demanda contencioso administrativa incoada, carece del sustento jurídico-tributario y no existe agravio ni lesión de derechos que se le hubieren causado con la Resolución ahora impugnada.

II.2. Petitorio.

Solicitó se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por la Gerencia Regional Potosí de la AN, manteniendo firme y subsistente la Resolución Jerárquica AGIT-RJ-1275/2013 de 7 de agosto, emitida por la AGIT.

III. CONTESTACIÓN DEL TERCERO INTERESADO.

René Chungara Cadena, mediante memorial de fs. 102 a 107 y representación convencional, se apersonó al proceso y haciendo un recuento de lo antecedentes administrativos, con relación a la demanda contencioso administrativa presentada por la Administración Aduanera señaló que no se puede indicar que el certificado medioambiental presentado sea falso, puesto que fue emitido por IBMETRO y verificado por funcionarios de la AN, quienes autorizaron el levante respectivo.

III.1. Agregó que en el despacho aduanero se cumplió lo establecido en el art. 2 del DS 784, que modifica el art. 101 del DS 25870, esto es que la DUI sea completa, correcta y exacta, pues se evidencia que esta contiene todos los datos requeridos, no contiene errores de llenado, tachaduras o enmiendas, y por último, coinciden todos los datos registrados con la documentación soporte contenida en la carpeta del despacho.

Indicó además, que el informe de IBMETRO no establece que el funcionario que emitió los certificados, no fue funcionario de la institución en las fechas en que estos fueron emitidos, y tampoco determina de forma clara que dicho documento sea falso, siendo todavía una presunción.

Con relación al art. 88 de la Ley Nº 1990, de la misma forma para la desaduanización del vehículo automotor, manifestó haber cumplido con el pago total de los tributos aduaneros de importación exigibles y como consecuencia se emitieron el levante y pase de salida, por lo que de acuerdo a lo referido en el artículo en análisis, la mercancía correspondía permanezca en el territorio aduanero y por supuesto la circulación en el territorio nacional. Existiendo además una errónea interpretación del art. 119 del D.S. 25870, modificado por el D.S. 572, toda vez que el mismo señala que se deberá disponer el destino o destrucción de las mercancías, más no refiere el decomiso o la emisión de actas de intervención. Siendo además que en el supuesto caso que no existiera en la carpeta el DUI 2011/543/C-1633, la certificación y el incumplimiento a las disposiciones legales, la administración tributaria debió considerar la sanción por no adjuntar el documento soporte, toda vez que dicho acto no afecta al tributo aduanero; que este tratamiento es totalmente diferente a las Autorizaciones Previas, por el incumplimiento que genera al tomar una decisión como ser el decomiso a través de un Acta de Intervención.

Refieren además que, la DUI 2011/543/C-1633 fue memorizada, validada y aceptada por la Administración Tributaria, razón por la que se emitió el levante y pase de salida, siendo el documento legal la DUI. Asimismo se tiene que el documento presentado por parte de la Unidad de Fiscalización y la Gerencia Regional de Potosí, no señala que la DUI es o no válida, por lo que no pueden indicar la falsedad o no de dicho documento, más aún porque no es parte de su competencia o función la determinación de ese extremo, en consecuencia mientras no se determine la falsedad o no de la DUI no se puede establecer como contrabando la introducción al país del vehículo.

Advirtió que, el demandante no cumplió los procedimientos legalmente establecidos, pues dentro del Procedimiento de Control Diferido Regular no habría existido la emisión de actas de intervención, menos las Resoluciones, siendo además que los actos realizados por la administración Tributaria mediante el referido Procedimiento resultan ser erróneos, pues lo que correspondía era un Fiscalización Aduanera Posterior, conforme prevé la Resolución de Directorio RD 01-008-11 de 22 de diciembre de 2011, de otra forma se estaría vulnerando los derechos del sujeto pasivo constituidos en la Carta Magna. Con relación a que la Unidad de Fiscalización al efectuar el CRD dio cumplimiento expreso a la RD 01-004-09 de 12 de marzo de 2009 aseguró que, dicha disposición se refiere a los actos a realizar a nombre del sujeto pasivo, en la etapa de despacho aduanero, y no así en los procesos de Control Diferido Regular y Fiscalización Aduanera Posterior, y que los actos administrativos que provengan de estas acciones no están inmersas con la obligatoriedad hacia el Despachante de Aduana de comunicar al importador o consignatario. Por lo que se habría realizado una interpretación errónea de la norma por parte de la Administración Tributaria.

Concluyó manifestando que, las notificaciones deben ajustarse a lo establecido por los arts. 38 y 83 del CTB, y 33 de la Ley Nº 2341, no habiendo cumplido el debido proceso la Aduana, se considera que todo queda nulo por no ajustarse a las formas establecidas.

III.2. Petitorio.

Solicitó se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta y se mantenga firme y subsistente la resolución jerárquica AGIT-RJ-1275/2012 de 07 de agosto.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

En el caso de autos, la Administración Aduanera controvierte la decisión de anular lo obrados, con reposición hasta el Acta de Intervención AN-GRPTS-UFIPR-AI-016/2012 de 28 de septiembre, ordenando a la Administración Aduanera concluir el procedimiento de control diferido, elevar informe y coordinar el inicio de una fiscalización mediante la orden correspondiente. Al efecto señaló que, el art. 48 del DS Nº 27310 establece que la Aduana Nacional ejercerá las facultades de control previstas en los arts. 21 y 100 del CTB que facultan a la Administración Aduanera a realizar una fiscalización posterior, más no la obliga o establece como requisito sine quanon para validar las conclusiones del procedimiento del control posterior y los consiguientes actuados.

También adujo que la AGIT realizó una interpretación incorrecta al pretender que se determine en una Fiscalización Posterior, un hecho ya demostrado en el Control Diferido Regular, pues no existe justificativo o normativa específica que determine que debe realizarse un procedimiento de Fiscalización Posterior.

Por su parte, la autoridad demandada indicó que la Administración Aduanera al dar inicio a un proceso sancionatorio emitiendo el Acta de Intervención Contravencional AN-GRPTS-UFIPR-AI-016/2012, no observó las formalidades establecidas en el Procedimiento de Fiscalización Aduanera Posterior, vulnerando los derechos al debido proceso y a la defensa del sujeto pasivo, provocando la nulidad de las actuaciones subsecuentes.