SE/0120/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 120

Sucre, 22 de mayo de 2023

Expediente: 105/2022-CA

Demandante: Banco FASSIL SA.

Demandado: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Materia: Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada RMJ MEFP/URJ-SIREFI 029/2022

Departamento: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativa seguido por el Banco FASSIL SA, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 71 a 91 (foliado inferior), interpuesta por el Banco FASSIL SA (Banco FASSIL), a través de sus apoderados Carlos Julián Lora Huaylla y María Antonieta Vera Villca, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 029/2022 de 5 de mayo, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP); el Auto de admisión de la demanda de 19 de mayo de 2022 de fs. 93; la contestación del MEFP de fs. 334 a 343; la contestación de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) de fs. 264 a 271; la réplica de fs. 347 a 350; el escrito de dúplica de fs. 354 a 357; el Decreto de Autos para Sentencia de 27 de octubre de 2022 de fs. 358; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar;

I. ANTECEDENTES

El 15 de julio de 2021, la ASFI notificó a Banco FASSIL, con la nota ASFI/DSR II/R-134014/2021, solicitó a dicha Entidad la remisión de los respaldos del registro contable así como un informe documentado sobre las causas que motivaron el aumento de la sub-cuenta 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias”, de Bs.20.580.000,00(veinte Millones, Quinientos Ochenta Mil 00/100 Bolivianos).

Mediante nota BFS. GG2063/2021, de 19 de julio de 2021, el Banco FASSIL, comunicó a la reguladora que la constitución de las previsiones observadas, fue realizada a fin de fortalecer el patrimonio de la entidad, con el objeto de dar soporte al crecimiento de activos y ejecutar la proyección de crecimiento de su cartera da créditos, argumentó que la constitución de dichas previsiones considera una dilatación en la aprobación de los aportes de capital así como una situación de exposición reputacional, originada en una campaña comunicacional y política, existiendo obstrucciones y dificultades en el fortalecimiento patrimonial de la entidad por parte de la Autoridad de Supervisión.

Mediante nota ASFI/DSR /R-171026/2021, de 6 de septiembre de 2021, la ASFI solicitó a la ahora demandante, remita un Informe que exponga objetiva y detalladamente el respaldo de la identificación, medición y cuantificación del importe de previsiones genéricas voluntarias constituidas, debiendo aclarar igualmente a qué campaña comunicacional y política se refiere en sus justificativos.

Por nota BFS-GG2598/2021, de 22 de septiembre de 2021, el Banco FASSIL remitió el informe solicitado por nota ASFI/DSR H1/R-171026/2021; motivo por el que a través de la nota ASFI/DSR/R-206125/2021, de 26 de octubre de 2021, la Autoridad de Supervisión instruyó al ahora demandante, revertir de manera inmediata el registro contable, al haber evidenciado que la constitución de Previsiones Genéricas Voluntarias por Bs20.580.000,00 (Veinte Millones Quinientos Ochenta Mil 00/100 Bolivianos), no se adecuaba a la descripción de la subcuenta 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias”, contenida en el Título 1! del Manual de Cuentas para Entidades Financieras.

Mediante nota BFSGG3075/2021, de 29 de octubre de 2021, el Banco FASSIL, observó la instrucción emitida, solicitando dentro del plazo establecido en el parágrafo Il, artículo 20 del Reglamento a la Ley Nº 2341, aprobado mediante Decreto Supremo (DS) N° 27175, se consigne la determinación inserta en la nota ASFI/DSR I1/R-206125/2021, de 26 de octubre de 2021, en una Resolución Administrativa debidamente fundada y motivada.

A través de Resolución Administrativa ASFI/1043/2021, de 15 de noviembre, notificada el 22 de noviembre de 2021, la Autoridad dé Supervisión resolvió; INSTRUIR al BANCO FASSIL S.A., revertir de manera inmediata el registro contable de Bs20.580.000,00 (Veinte Millones Quinientos Ochenta Mil 00/100 Bolivianos), realizado por la entidad en la subcuenta 253.01 "Previsiones Genéricas Voluntarias", debiendo remitir en el plazo de dos (2) días hábiles administrativos computables desde la notificación con la Resolución, los comprobantes contables que sustenten el cumplimiento de dicha instrucción.

Mediante nota BFS-GG3571/2021, de 13 de diciembre de 2021, el Banco FASSIL formuló Recurso de Revocatoria contra la Resolución Administrativa ASFI/1043/2021, resuelta mediante Resolución Administrativa ASFI/018/2022, de 10 de enero, la Autoridad de Supervisión resolvió CONFIRMAR totalmente la Resolución ASFI/1043/2021, y rechazar la solicitud de suspensión de ejecución de la citada determinación administrativa.

A través de nota BFSGG305/2022, de 31 de enero de 2022, el Banco FASSIL, interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa ASFI/018/2022, que mereció la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI No 029/2022, de 5 de mayo de 2022, resolvió CONFIRMAR la Resolución Administrativa ASFI/018/2022, de 10 de enero de 2022.

Contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 029/2022, de 5 de mayo de 2022, Banco FASSIL interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

A través de demanda contencioso administrativa de fs. 71 a 91 (foliado inferior), interpuesta por el Banco FASSIL SA, luego de hacer una transcripción ampulosa y extensa de los antecedentes administrativos y de fase impugnatoria administrativa, revocatoria y jerárquica, el Banco FASSIL SA señaló:

Alegó que se podrá evidenciar las transgresiones por parte del MEFP, que en su esencia vulneran las garantías Constitucionales al debido proceso, derecho a la defensa, sometimiento pleno a la Ley, transparencia, honestidad, accesibilidad, buena fe, entre otros; principios estos últimos que rigen en materia administrativa, la instancia jerárquica luego de expresar su facultad como instancia de control de legalidad de puro derecho, hace referencia de los actos emitidos por ASFI, en base a lo previsto por la “Subcuenta 253.01 - Previsiones Genéricas Voluntarias” del Manual de Cuentas para Entidades Financieras y disposiciones conexas, relativas a la competencia de la Autoridad Supervisora, reproduciendo o trayendo a colación, como prueba para su decisión la subcuenta 253.01 referida, que prevé: “253.01 PREVISIONES GENÉRICAS VOLUNTARIAS DESCRIPCIÓN En esta subcuenta se registran las previsiones que en forma voluntaria y adicional, las entidades financieras constituyen para cubrir posibles pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas, no relacionadas con operaciones de cartera de créditos bienes realizables, inversiones y otras cuentas por cobrar”, transcribiendo “in extenso” el contenido de la sub-cuenta .

Alegó que el MEFP, en vulneración al principio de sometimiento pleno a la Ley, como al debido proceso y derecho a la defensa, después de transcribir la normativa contable de la subcuenta 253.01, argumentó que dicha disposición prohíbe el fortalecimiento patrimonial e incremento de cartera, extralimita su control de legalidad de puro derecho, al hacer afirmaciones que la norma no prevé, como ser -al entender dicha Cartera de Estado dispondría una prohibición, por lo cual a esa declaración propia del Ministerio, corresponde sea declarado probada la demanda y se revoque la Resolución Ministerial hoy controvertida por su ilegalidad.

Lo señalado, implica que el regulador confunde el argumento o premisa principal con los efectos; es decir, que la previsión no se justifica en si misma por la necesidad de fortalecimiento patrimonial, siendo ese su efecto; puesto que la Subcuenta 253.01 apalanca también el patrimonio de la entidad por la vía de su capital secundario. Entonces, la previsión genérica voluntaria obedece a la identificación de eventos futuros que pueden constituir fuente de pérdida para la entidad, cumpliéndose así lo señalado en la descripción de la citada Subcuenta Contable.

Corresponderá, constatar que la previsión adoptada por el Banco, tiene como finalidad la previsión genérica voluntaria, que no requiere más que una medida adoptada por una entidad financiera que así lo crea conveniente, sin mayor trámite más que velar los niveles de riesgo que estime, como exige el giro bancario sin extralimitar medidas o norma regulatoria.

Alegó, que ante el riesgo de mercado y regulatorio que creaba el propio ente regulador negando al Banco Sistemáticamente los aumentos de capital solicitados, bajo argumentos hipotéticos e infundados, el Banco vio pertinente constituir previsiones genéricas voluntarias bajo Criterios propios dada la ausencia de reglamentación emitida por ASFI; en ese sentido, siendo esta la premisa, el efecto natural de dicha decisión preventiva repercute obviamente en el capital secundario del Banco y por tanto en su patrimonio que le permite apalancar su crecimiento y solidez.

Afirmó que, el Banco ha identificado la posible generación de pérdidas futuras resultantes de los efectos de un nuevo confinamiento como resultado de las variables que representa la Pandemia del COVID-19, que resulta innegable en cuanto a los efectos de ralentización de la economía, aspecto que conlleva, a una desaceleración de las actividades de intermediación financiera, y que el MEFP realiza una labor que socapa los errores de la Autoridad Supervisora, apartándose de lo que en derecho corresponde y que la Ley así exige; es decir, un control de legalidad de puro derecho sobre los actos administrativos emitidos por el ad quo y que son de conocimiento en virtud de los recursos que franquea a la Ley, solicitaron revisar los extremos expuestos anteriormente y se revoque la Resolución emitida por el MEFP.

Alegó que, lo expuesto por el MEFP en la Resolución impugnada, es una repetición de lo que la ASFI ha determinado, sin mayor argumento que refleje el control de legalidad de puro derecho que le corresponde, generando vulneración a principio de razonabilidad y ello recae en transgresión al debido proceso y derecho a la defensa; puesto que, el accionar del MEFP, se circunscribe a una reiteración de los argumentos plasmados por la Entidad Fiscalizadora.

Amén a ello, se advertirá que la cartera de Estado hoy demandada, válida y reconoce que Banco FASSIL, tomó la determinación bajo distintas medidas de riesgo que han sido descritas, pero de manera escueta por el MEFP y que, se adecuan a la previsión genérica voluntaria que prevé la subcuenta 253.01, que por su esencia y/o naturaleza responde a posibles pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas, pudiendo determinarse que no existiría controversia sobre lo que la Entidad demandante efectuó en miras de ello, que es sustancial, cubrir pérdidas futuras no identificadas.

En lo que se concentró ASFI y validado por el Ministerio cuestionado, no hace más que entrar a un campo técnico a fin de reforzar la posición del ad quo, apartándose su rol de controlador de puro derecho de los actos administrativos emitidos por el Órgano Supervisor, señalando que los fundamentos y hechos referidos por Banco FASSIL no son suficientes -al entender de esas dos instancias- y como se ha visto, refiere por su importancia que: ”...cuando se tenga un “valor estimado de las previsiones voluntarias...” trayendo definiciones de Diccionario respecto de lo significa estimar, suponiendo una ignorancia de una entidad bancaria respecto de lo que el concepto significa, todo lo contrario recae en lo que maliciosamente pretende hacer ver el MEFP, cuando lo que importa sólo al propio Banco, es prever su riesgo y que técnicamente, es justificado por los detalles de estimación señalados en sus recursos de revocatoria y jerárquico.

Extrañó que, la ASFI requiera un informe que respalde la decisión tomada por Banco FASSIL, respecto de la previsión, que ya no sólo cuestiona ASFI; sino, la Cartera de Estado que ejerce tuición sobre ella, validando tal aberración, cuando la normativa no especifica tal extremo y que la instancia jerárquica no se pronuncia sobre el particular; sino, lo que hace es consentir el acto administrativo, que violenta sus derechos como Entidad Regulada; no obstante, haber explicado Banco FASSIL, de manera didáctica tanto al Ente Fiscalizador como al MEFP, aspecto que constaría en los antecedentes que rodean el caso.

EL MEFP, declaró invalido la fundamentación de Banco FASSIL, tomando en cuenta que para las previsiones genéricas voluntarias por posibles pérdidas futuras aun no identificadas, no exige justificación o informe que respalde, lo cual tanto ASFI o el Ministerio debieran ser respaldadas o fundamentar su observación en comparación a otras entidades que hubiesen asumido medidas en el marco de la subcuenta 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias”, para hacer evidente, que es una práctica regulatoria sin apoyo normativo, que a todas luces exagera su discrecionalidad reglada.

Reiteró que, las previsiones de la norma, no requieren de un informe que respalde el mismo, siendo los riesgos que se asumen propios de la Entidad Financiera administrada y no existe, exigencia que tenga que tener un informe de respaldo sobre cuanto la estimación, para tal efecto.

Petitorio

Concluyó, solicitando se declare probada la demanda contenciosa administrativa; y por consiguiente, se disponga revocar la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022 de 5 de mayo, en todas sus partes, considerando los extremos expuestos.

Contestación a la demanda

Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 22 de septiembre de 2022, el MEFP, contestó negativamente la demanda y señaló:

Respecto al principio de tipicidad, alegó que, la norma regulatoria, con relación a la subcuenta contable 253.01 “Previsiones genéricas voluntarias”, contenida en el “Manual de Cuentas para Entidades Financieras” de la Autoridad de Supervisión, prevé que las previsiones que se registren en la citada subcuenta podrán realizarse con el objeto de “cubrir posibles pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas, no relacionadas con operaciones de cartera de créditos bienes realizables inversiones otras cuentas por cobrar”.

En virtud al principio de verdad material, resulta evidente que la infundada afirmación realizada por la demandante en sentido que la citada norma “no establece” ninguna prohibición, carece de un fundamento legal y/o material que la legitime, toda vez que se encuentra taxativamente dispuesto por la citada norma regulatoria, las limitaciones o prohibiciones para la utilización de la misma, referentes a que estas, no deben estar relacionadas con las operaciones de cartera de créditos, bienes realizables, inversiones y otras cuentas por cobrar.

La demandante considera, que la determinación emitida habría sido una “extralimitación del control de legalidad de puro derecho”; empero, omite sopesar en su análisis, que el objeto del control de legalidad radica precisamente en la verificación de la compatibilidad de los actos emitidos

Alegó que, esa Cartera de Estado, como instancia de puro derecho, tiene el mandato competencial de controlar y verificar -de acuerdo a los fundamentos expuestos por la ahora demandante en su Recurso Jerárquico-, si la Autoridad administrativa inferior en virtud del principio de legalidad, por acción u omisión eventualmente hubiese incurrido en alguna vulneración al bloque de legalidad, siendo necesario verificar la compatibilidad de sus actos con la Constitución Política del Estado (CPE) y la normativa administrativa conexa aplicable al caso concreto; debiendo valorar en primera instancia el cumplimiento de las actuaciones procesales, de lo cual recién emergerá la factibilidad de efectuar un análisis de fondo sobre la correcta aplicación de la normativa jurídica sustantiva; todo ello, a fin de establecer, sí el procedimiento administrativo sustanciado por la Autoridad de Supervisión, no incurrió en vulneración de derechos o garantías de la entidad demandante en la tramitación de la situación jurídica controvertida.

Continuó alegando que, resulta incontrovertible que el control de legalidad a cargo de esa instancia jerárquica, no tiene por objeto “validar y/o reconocer” los argumentos expuestos por el Banco FASSIL, circunscribiéndose en todo caso al análisis y verificación de la legalidad de los actos emitidos por la Autoridad de Supervisión.

Por lo que, la consideración en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022, de los argumentos expuestos en el Recurso Jerárquico por la entidad ahora demandante, se sujeta al estricto cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo II del art. 63, de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) Nº 2341, que permite determinar, que la citada consideración, no puede ni debe considerarse como una especie de “reconocimiento” intrínseco a la razonabilidad de los argumentos expuestos, al tratarse del cumplimiento estricto, de lo dispuesto por la norma especial aplicable al Sistema de Regulación Financiera.

Por otra parte, cuando la demandante afirma que los criterios expuestos en su Recurso Jerárquico “se adecuan (sic) a la previsión genérica voluntaria que prevé la subcuenta 253.01 que por su esencia y/o naturaleza responde a posibles pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas”, omite en su exposición considerar que la descripción de la subcuenta contable 253.01 “Previsiones genéricas voluntarias”, contenida en el “Manual de Cuentas para Entidades Financieras” de la Autoridad de Supervisión, prevé que las previsiones que se registren en la citada subcuenta podrán realizarse con el objeto de “cubrir posibles Pérdidas futuras y que aún no han sido identificadas, no relacionadas con operaciones de cartera de créditos bienes realizables inversiones y otras cuentas por cobrar”.

Siendo evidente, que se encuentran taxativamente dispuestas por la citada norma regulatoria, las limitaciones para la constitución de previsiones genéricas voluntarias, referentes a que éstas no deben estar relacionadas con las operaciones de cartera de créditos, bienes realizables, inversiones y otras cuentas por cobrar; aspecto que no se adecúa a la operativa realizada por la demandante, al pretender el incremento de su cartera de créditos a través de las citadas previsiones.

La demandante, limita su exposición a una afirmación carente de sentido -tanto lingüístico como legal-, sin exponer un fundamento jurídico que la sustente; y peor aún, pretendiendo abiertamente desconocer las atribuciones conferidas a la ASFI por la Ley Nº 393, de Servicios Financieros, que fueron consideradas a tiempo de emitir la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022; siendo plenamente aplicables en este punto, los criterios expuestos con anterioridad, por los que se acreditó el razonamiento y normativa que justifican los requerimientos de información de la reguladora a sus entidades Supervisadas y que fueron debidamente valorados al momento de emitir la Resolución Ministerial Jerárquica ahora impugnada, extremos por los que comprueba irrebatiblemente la impertinencia e improcedencia de la afirmación realizada por la demandante.

La demandante pretende en su escrito, sujetar el mandato competencial de control de legalidad de esta Cartera de Estado, a la comparación de los actos administrativos de la ASFI, con otros que habrían sido realizados por ésta, en procedimientos administrativos distintos, al remitido en revisión al MEFP; al respecto, siendo manifiesta la impertinencia del argumento expuesto por la entidad demandante -que ni siquiera individualizó el acto o actos que en su particular criterio debieran ser sujetos de comparación, corresponde recordar, que conforme lo dispone el art. 5-I de la LPA, esa Cartera de Estado, como instancia jerárquica del Sistema de Regulación Financiera, tiene competencia para conocer y resolver los asuntos administrativos que emanen, deriven o resulten expresamente de la Constitución Política del Estado, las Leyes y las disposiciones reglamentarias; entonces, mal puede pretender ahora la demandante, que esta instancia jerárquica deba motivar su determinación en actos administrativos que no fueron derivados a su conocimiento y que no forman parte del procedimiento administrativo, que concluyó con la emisión de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 029/2022.

Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda, en estricto derecho.

Apersonamiento y contestación de la entidad tercera interesada

La ASFI, como entidad tercera interesada, a través de memorial de fs. 264 a 271, contestó negativamente la demanda, ratificando los argumentos vertidos en la Resolución ASFI/1043/2021 de 15 de noviembre, con el que resolvió; INSTRUIR al Banco FASSIL S.A., revertir de manera inmediata el registro contable de Bs20.580.000,00 (Veinte Millones Quinientos Ochenta Mil 00/100 Bolivianos), realizado por la entidad en la subcuenta 253.01 "Previsiones Genéricas Voluntarias"., instruyendo además, remitir en el plazo de dos (2) días hábiles administrativos computables desde la notificación con la Resolución, los comprobantes contables que sustenten el cumplimiento de dicha instrucción.

Solicitó, se declare improbada la demanda contencioso administrativa presentada por el Banco FASSIL SA.

Réplica y dúplica

La réplica de fs. 347 a 350; formulado por Banco FASSIL; la dúplica ejercitada por el MEFP, a través de escrito de fs. 354 a 357, contienen argumentos que serán considerados en la decisión, respecto de los fundamentos relacionados con la demanda y contestación.

Decreto de Autos

Cumplidas todas las formalidades, se emitió Decreto de Autos para Sentencia de 27 de octubre de 2022, conforme consta a fs. 358.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Problemática planteada