SE/0121/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 121

Sucre, 1 de octubre de 2019

DATOS DEL PROCESO

Expediente: 254/2016-C

Proceso : Contencioso – Nulidad de Resolución de

Contrato.

Demandante : Empresa Constructora Electroingeniería S.A.

Demandado : Administradora Boliviana de Caminos ABC.

Magistrada Relatora: María Cristina Díaz Sosa.

VISTOS:

La demanda contenciosa, interpuesta por la Empresa Constructora ELECTROINGENIERÍA SA, representada por Silvia Gilma Salame Farjat, cursante de fs. 209 a 225, citación por provisión a la parte demandada, contestación a la demanda presentada por la Gerente Regional La Paz a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) Iby Fabiola Valle Aranibar, cursante de fs. 419 a 424 vta., Auto de fs. 540 que califica el proceso como ordinario de hecho y fija los puntos a probar, medios probatorios aportados y producidos por las partes, decreto de autos para sentencia de fs. 1086; actuaciones procesales que se tuvieron presente y todo lo demás que ver convino a fin de resolver, y;

ANTECEDENTES PROCESALES.

Antecedentes que motivan la interposición de la demanda

El 17 de abril de 2014, la Empresa Constructora ELECTROINGENIERÍA SA, suscribió con la ABC, el contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN Proyecto” Construcción de obras doble vía Huarina – Tiquina, bajo la modalidad llave en mano”.

El 27 de junio de 2016, mediante nota ELING/ADM/130/2016, ELECTROINGENIERÍA SA, formuló Intención de Resolución del Contrato referido, por causales imputables a la entidad contratante, notificada a esta, el 28 del referido mes y año.

El mismo 27 del referido mes y año, mediante nota ABC/GLP/RJU/2016-0068, la ABC hizo conocer su intención de resolución de contrato por causales imputables a la empresa contratista; notificada el 29 del mes y año señalados.

El 29 de junio de 2016, la ABC mediante nota ABC/GLP/2016-0138, devolvió misivas por carecer la suscripción del representante legal del señalado proyecto; misma que fue notificada a la empresa contratista en la fecha indicada.

El 20 de junio de 2016, mediante nota ELIMP/ADM/138/2016, la empresa notificó a la ABC con la Resolución Definitiva del Contrato por causas atribuibles a la entidad.

El 21 de julio de 2016, la ABC comunicó a la empresa mediante nota ABC/GLP/2016-0172, “devuelve misivas por carecer la existencia previa de intención de resolución – Proyecto ‘Construcción de obras doble vía Huarina-Tiquina bajo la modalidad llave en mano’”.

El 21 de julio de 2016, por nota ABC/GLP/RJU/2016-174, la ABC hizo conocer a la empresa ELECTROINGENIERÍA SA, la Resolución Definitiva del Contrato por causales imputables al contratista.

Finalmente, el 27 de julio de 2016, mediante nota ABC/GLP/2016-0181, la ABC, señaló que la empresa contratista, no habría cumplido con el procedimiento establecido en la Cláusula Vigésima Primera, numeral 21.4.

Fundamentos jurídicos de la demanda

El 20 de julio de 2016, ELECTROINGENIERÍA SA, resolvió el Contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN Proyecto Huarina-Tiquina; sin embargo, la ABC de manera ilegal, un día después de la fecha señalada, emitió la nota ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio de 2016, mediante la cual resolvió por segunda vez el contrato referido -inexistente a esa fecha-, por supuestas causales atribuidas a la empresa contratista; posteriormente, mediante nota ABC/GN:JU/SAJ/AAJ/2016-0004, procedió a ejecutar las pólizas y boletas de garantía del proyecto señalado; aspecto irregular y arbitrario que vulnera sus derechos e intereses, además de los principios de equidad, buena fe y probidad, que regulan la administración pública.

El 27 de junio de 2016, mediante nota ELING/ADM/130/2016, ELECTROINGENIERÍA SA, formuló Intención de Resolución del Contrato, conforme lo estipulado en la cláusula vigésima, numeral 21.2.2, del contrato de obra referido, que en cuanto a la resolución a requerimiento del contratista por causas atribuibles a la entidad, dispone que el contratista podrá proceder al trámite de resolución del contrato, siempre y cuando las garantías se encuentren vigentes, en los siguientes casos “b) Si apartándose de los términos del contrato, la entidad a través Control y Monitoreo, pretenda efectuar aumento o disminución en la cantidad de obra sin emisión de Contrato Modificatorio, que en el caso de Incrementos garantice el pago…”; con los siguientes argumentos:

a) Modificaciones al diseño y alcance del contrato; como era de conocimiento de la ABC y del Control de Monitoreo, al momento de realizar el Diseño Final, existieron causas de fuerza mayor que ocasionó la imposibilidad física de implementar el par vial que fue licitado por la ABC; como ser, las restricciones al derecho de vía, y la oposición en 25.54 K: de las comunidades; a consecuencia de aquello, ELECTROINGENIERÍA SA, presentó un diseño optimizado con vías compensadas con la aprobación de la ABC, lo que no solo conlleva cambios al alcance del Contrato en montos y plazos que dieron lugar a adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, que derivan del aumento en las cantidades de obra no previstas en la propuesta técnico-económica, en un 75%, conforme se demostró en la nota ELING/OBRA/HT/170/2016, en la que se hace referencia a las cantidades y montos variables por modificaciones al contrato, por lo que la empresa solicitó la firma de un contrato modificatorio a fin de resguardar el equilibrio económico del mismo; sin embargo, por razones desconocidas, la referida solicitud no fue atendida por la ABC, y se siguió solicitando modificaciones al “Tesa” final ajustado, presentado en diciembre de 2015, aspecto que puede ser constatado de las notas PMHT-C 030/2016 (requerimiento de obras del municipio de Huatajata construcción del Túnel de entrada al muelle internacional), Nota PMHT-C-021/2016 (requerimientos de la Comunidad Agraria Compi Centra, mediante la cual se solicitó la incorporación de una rotonda; Nota ELING/OBRA/HT/167/2016 (reubicación de rotonda Chua Vilasaya); nota ELING/OBR/HT/165/2016 (cambio al diseño optimizado Cambio de retorno Prog 21+080 a la prog21+140); Nota PMHT-C-066/2016 (solicitud pasarela viaducto Cantón Chua Vilasaya); Nota PMHT-C-065/2016 (Solicitud para reubicación de rotonda Cantón Chua Vilasaya); Nota PMHT-C-037/2016 (requerimiento del Municipio Chua Cocani).

En el sector Jan Ko, si bien el Documento Base de Contratación (DBC) solicitaba que la variante en el sector Janko Amaya se encuentre al lado del lago, los comunarios de la zona no estuvieron de acuerdo con la alternativa planteada por la ABC, por lo que al momento del inicio de la obra en ese sector, negaron el ingreso del personal de la empresa, lo que generó perjuicio en términos de plazo y costos al avance de las obras, toda vez que conforme se expuso en las notas ELING/OBR/HT/053/2016 de 20 de enero y ELING/OBR/HT/071/2016 de 25 de febrero, la empresa desplazó equipo pesado al referido sector, el 1 de febrero de 2016, pero no fue posible ingresar a realizar los trabajos programados, por lo que estos fueron reprogramados, particularmente el trabajo del Equipo del “PRP”, cuya programación consta en la nota ELING/OBR/HT/057/2016 de 21 de enero, aspecto que no quiso ser considerado por el “comitente” para la entrega de certificados de impedimentos y/o caso fortuito conforme se constata en las notas ELING/OBR/HT/053/2016, ELING/OBR/HT/071/2016, ELING/OBR/HT/082/2016, ELING/OBR/HT/115/2016, ELING/OBR/HT/149/2016, ELING/OBR/HT/110/2016, ELING/OBR/HT/136/2016, ELING/OBR/HT/158/2016 y ELING/OBR/HT/164/2016.

En ese entendido, al haber vulnerado la ABC el principio de ecuación económica financiera, y al no haber reconocido el costo del desequilibrio -en términos de costos y gastos superiores a los proyectados por el contratista-, que garantice la utilidad de esta, se inició el procedimiento de resolución del contrato, dado que se trata de la infracción de las estipulaciones contractuales por parte de la entidad, no siendo posible que se obligue al contratista a extender y ampliar las prestaciones acordadas sin una justa remuneración, pues el respeto a lo pactado, constituye un principio aplicable no sólo a los contratos privados, sino también a los administrativos. Asimismo, en la intención de resolución del contrato, se hizo referencia a otras circunstancias que dieron lugar al desequilibrio económico financiero, como ser el de los servicios de postes de energía y sistemas de agua potable, que si bien en el DBC se estableció que el daño a cualquier servicio sería de responsabilidad del contratante, en el caso presente no se habla de un daño, sino de la modificación de los sistemas de agua y luz, ya que al haberse modificado el “TESA” por vías compensadas, obliga al contratista a seguir los parámetros de diseño de la vía existente.

Respecto a los postes de energía eléctrica, como era de conocimiento de la ABC y del “comitente”, la región por donde discurre la obra, estaba ocupada por una población rural, y el sistema de conducción de energía eléctrica, era a través de postes, situados dentro del área de la plataforma de la carretera, lo que no permitía la ejecución de obras desde abril de 2016 hasta la fecha, es decir, transcurrieron 125 días sin que la empresa pueda cumplir con la ejecución de los trabajos programados. La liberación de estos impedimentos en el derecho de vía, que es de responsabilidad del contratante, fue reclamada por la empresa contratista mediante las notas ELING/OBR/HT/110/2016 de 15 de abril, ELING/OBR/HT/136/2016 de 18 de mayo, ELING/OBR/HT/158/2016 de 15 de junio, ELING/OBR/HT/164/2016 de 24 de junio. La solución del problema, debía emerger de un acuerdo entre la ABC y la empresa “DELAPAZ”, sin que hasta la fecha se hubiese suscrito documento que permita reprogramar la ejecución de los trabajos en los lugares donde persiste la interferencia; remarcando que el contratista, no puede concertar con entidades públicas sobre este tipo de liberaciones, puesto que fue contratado solamente para la ejecución de obras en las condiciones previstas en la convocatoria y en su propuesta aceptada.

La excesiva demora de la liberación de la interferencia aludida, constituye incumplimiento grave de contrato por parte del contratante, en perjuicio de la ejecución normal de la obra y del contratista, ya que no se tiene una fecha cierta para programar la ejecución de los trabajos previstos en ese sector.

En cuanto a los sistemas de agua potable, entre las progresiones 10+000 a 14+000, lado izquierdo de la vía, existe el tendido de tubería de agua potable que abastece a toda la población del sector, instalada a 3 metros de distancia de la carretera actual y a una profundidad aproximada de 0.8 a 0.5 metros, por lo que el paso del equipo pesado, produciría la ruptura de la tubería y con ello se cortaría la provisión de agua a la población. Para que la empresa pueda desarrollar su trabajo, sin provocar daño a terceros, pese a no ser de su responsabilidad, se vio obligado a realizar gestiones con los pobladores de algunas comunidades, logrando que retiraran las mismas; sin embargo en Chilaya Chico y Chilaya grande, la oposición fue rotunda, lo que impidió ejecutar los trabajos programados en dicho sector; consecuentemente, esta interferencia que afecta directamente la programación y ejecución de la obra, no emerge del incumplimiento del contrato, sino del contratante por cuanto la solución debió ser asumida y no se tiene una fecha cierta para programar la ejecución de los trabajos en ese sector.

La negligencia, pasividad e inacción de la ABC para solucionar temas sociales y atender la solicitud de la empresa de interponer oficios con las empresas encargadas de luz y agua, repercutieron negativamente en el avance de la obra y la continuidad de esta de acuerdo al cronograma presentado, que a la vez alteró el cronograma de certificación y por ende el balance económico financiero de la obra, produciendo así, desequilibrio económico del contrato, pese a las reiteradas oportunidades en que se solicitó ayuda a la ABC, a fin de solucionar los problemas referidos y continuar con la ejecución de la obra; sin embargo, no hubo respuesta, olvidando que es obligación de la administración, coadyuvar con la empresa, en todo lo que sea necesario para asegurar el fin del contrato, en el entendido que este es para beneficio de los usuarios.

Por lo expresado, ELECTROINGENIERÍA SA, inició el procedimiento de Resolución de Contrato, conforme lo establecido en la Cláusula Vigésima, numeral 21.2.2 inc. b), por causas imputables a la entidad, aspectos que además, no fueron desvirtuados ni contestados por la ABC, conforme al procedimiento de resolución establecido en el contrato; es más, mediante nota ABC/GLP/2016-0138 de 28 de junio, la ABC devolvió la nota de intención de resolución, alegando que no estaría firmada por sujetos autorizados; sin embargo, la cláusula décima del contrato, refiere a los documentos del contrato, no teniendo nada que ver con cuales serían los sujetos autorizados, ya que los que firman tanto la intención como la resolución definitiva del contrato por parte de ELECTROINGENIERÍA SA, son Héctor Diego Mazzia y Gustavo Eduardo Reyes, como sus representantes legales, conforme se puede observar del Testimonio de Poder N° 89/2015 de 17 de enero, debidamente inscrito en FUNDAEMPRESA, por lo que la devolución de la nota, no la invalida, y no ha modificado la voluntad de la misma ni dejó de cumplir sus efectos, toda vez que se encuentra conforme a derecho, es decir, que cumplió con su finalidad y fue notificada conforme al procedimiento de resolución establecido en el numeral 21.4 de las Reglas aplicables a la resolución del contrato; de ahí que, la empresa, cumplió con lo establecido en el mismo, poniendo en conocimiento de la ABC, la intención de resolución; sin embargo y pese a las causas imputables a la entidad caminera, de manera ilegal y apartándose de los establecido en dicho contrato, ésta inició otro proceso paralelo de resolución, notificando a la empresa, con otra intención de resolución de contrato mediante nota ABC/GLP/RJU/2016-0068 de 27 de junio, notificada el 29 del mismo mes y año, es decir, un día después de haber recibido la nota de intención por parte suya, siendo que la ABC estaba obligada a cumplir con el procedimiento de resolución, que de ninguna manera contempla la emisión de otra intención de resolución, ya que en el caso de que la institución estatal habría estado en desacuerdo con la intención de la empresa, dentro del plazo de 15 días, debió contestar la nota, o en su caso, mostrar pre disponibilidad para solucionar las causales de intención de resolución.

Si bien el 21 de julio de 2016, mediante nota ABC/GLP/2016-0172, “devuelve misivas por carecer de intención de resolución” y mediante nota ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio resolvió el contrato, a esa fecha, ya no podía emitir otra resolución definitiva del contrato ni alegar la inexistencia de una intención previa, toda vez que el 20 de julio de 2016, el contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN, fue resuelto mediante nota ELING/ADM/0138/2016, que conllevó la invalidez e ineficacia del contrato, de tal manera que cualquier acción posterior por parte de la ABC, no produce efectos y no tiene sustento jurídico, porque el contrato, se encontraba ya resuelto con anterioridad, por causales atribuibles a la entidad y conforme a procedimiento; por ello, la nota ABC/GLP/RJU/2016-174, es nula de pleno derecho, toda vez que no se sujeta a los principios de legalidad, legitimidad y buena fe contractual, que constituyen una garantía para la empresa, ante la arbitrariedad y discrecionalidad de la entidad; por ello, todo lo mencionado, implica la exención de responsabilidad de ELECTROINGENIERÍA SA, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores responsables.

De lo dicho, se tiene que la ABC, incumplió con sus obligaciones contractuales como contratante, así como el procedimiento de resolución del contrato, lo que vulneró la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, así como los principios de buena fe y legalidad.

Respecto a la ejecución y pago de la Póliza de Cumplimiento de Contrato M0005283 y M0005132, y Boleta de Garantía N° 003682, conforme lo estipulado en la cláusula vigésima, numeral 21.4, la Disposición Adicional de la Ley N° 365 de 23 de abril de 2013, el Decreto Supremo (DS) N° 2036 de 18 de junio de 2014, para que la ABC haya procedido a la ejecución de estas, debieron existir dos requisitos, el primero referido a la culpa del contratista y el segundo, que a la fecha de resolución de la ABC, se mantenga una relación contractual vigente, que en el caso ya era inexistente, y si bien la cláusula de ejecución a primer requerimiento, refiere que la ejecución de la póliza no está sujeta a ninguna otra condición que no se la presentación de la nota de declaración de incumplimiento y la misma fue presentada por la ABC a la Aseguradora, esta no puede ser considerada por la razón explicada, y si bien la entidad caminera de manera ilegal y forzada quiso asumir una facultad que el orden jurídico ya no le permitía mediante la emisión de las notas ABC/GLP/2016-0172 y ABC/GLP/RJU/2016-174, ambas de 21 de julio de 2016, estas son nulas y no tienen efectos jurídicos por lo que la ejecución de las Pólizas y Boleta de Garantía antes referidas, es arbitraria e ilegal y no tienen sustento legal.

Petitorio

En mérito a lo expresado, solicita se declare probada la presente demanda contenciosa, y consiguientemente se anule la Resolución de Contrato Definitiva ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio, y se deje sin efecto las Notas de ejecución emitidas por la ABC; asimismo, se ordene a dicha entidad, la devolución de los montos caucionados y ejecutados a la Compañía de Seguros y al Banco de la Nación Argentina, toda vez que conforme se observó, las pólizas y boletas no fueron ejecutadas conforme a derecho.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

La entidad demandada, a través del memorial de fs. 419 a 424 vta. de obrados, contestó de forma negativa la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Mediante Cite ELING/ADM/0130/2016 de 28 de junio, Hector Diego Mazzia y Gustavo Eduardo Reyes, comunicaron al Gerente Regional La Paz de la ABC, la Intención de Resolución de Contrato, por causales atribuibles al Contratante; sin embargo, estas personas no fueron reconocida por la ABC como representantes de la empresa ELECTROINGENIERÍA SA, a efectos legales del Contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN de 17 de abril de 2014, por lo tanto, la referida nota de Intención de Resolución de Contrato, no tiene efecto legal para las partes.

Mediante Nota Cite ABC/GLP/RJU/2016-068 de 27 de junio de 2016, la ABC, comunicó a Mario Raúl Gutiérrez, Osvaldo Antenor Acosta, Gerardo Luis Ferreyra, Javier Carlos Andrés Algueta, Carlos Fernando Bergoglio, Leopoldo Elies, Jorge Guillermo Neira, Ricardo Antonio Repetti, Juan José Arena, David Jacobo Alazraki, Pablo Alejandro Nores Martínez, Carlos René Rodríguez, Atilio Andrés Lassig y Rafael Cassale, en su condición de representantes legales de la Empresa Constructora ELECTROINGENIERÍA S.A., la Intención de Resolución del Contrato ABC N° 373/14 GLP-OBR-TGN , por el cual el contratista aceptó realizar la Construcción de Obras Doble Vía Huarina - Tiquina, bajo la modalidad llave en mano, en sujeción a la cláusula vigésimo primera, por causales imputables al contratista, concretamente, por incumplimiento en la movilización a la obra, de acuerdo al cronograma, del equipo y personal ofertados; por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente; y, por negligencia reiterada (tres veces) en el incumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del Control y Monitoreo.

Mediante Nota cite ABC/GLP/2016-0138 de 29 de junio, la ABC, devolvió a los representantes legales de ELECTROINGENIERÍA SA, nombrados precedentemente, la misiva Cite ELING/ADM/0130/2016, sobre intención de resolución de contrato, toda vez que, para efectos del contrato de obra señalado, la empresa contratista comunicó a la ABC, los representantes legales para efectuar cualquier actividad y correspondencia dentro del proyecto, postura que fue ratificada mediante las notas ELING/ADM/059/2016 y ELING/ADM/089/2016, por lo que la voluntad de la empresa se refleja en la firma de los representantes autorizados; en ese sentido, correspondió la devolución de la referida nota, por estar suscrita por Héctor Diego Mazzia y Gustavo Eduardo Reyes, quienes no son representantes autorizados de la empresa para efectos del señalado contrato, y nunca fueron reconocidos como tales por la ABC.

Del mismo modo, las personas señaladas como no reconocidas por la ABC, notificaron a esta entidad, la Resolución del contrato por causales atribuibles al contratante, que, por las razones antes expuestas, tampoco puede surtir ningún efecto legal entre las partes.

Mediante Nota Cite ABC/GLP/2016-0172, la ABC, devolvió a los representantes de la empresa ELECTROINGENIERÍA SA, la referida nota de Resolución de contrato, toda vez que era de conocimiento de esta, que el Contrato de obra suscrito por ambos, establece el procedimiento a cumplirse para la terminación de este, siendo así que, a la fecha, la ABC no conoció de forma oficial, una Intención Oficial de Resolución de Contrato que hubiese invocado legalmente el contratista; por ello, mediante Cite ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio, la ABC, notificó a los representantes legales de la empresa, la Resolución Definitiva del Contrato por causales imputables al contratista, toda vez que pese a la comunicación de Intención de Resolución de Contrato y a la cláusula vigésimo primera, numeral 21.4 del contrato, tenían un plazo de 15 días para enmendar sus fallas; sin embargo no lo hicieron.

Finalmente, mediante Cite ABC/GLP/2016-0180 de 27 de julio, la ABC comunicó a los representantes legales de la empresa, que dejó constancia de que la nota ELING/ADM/0154/2016, no estaba suscrita por representante legal reconocido por la ABC, hecho irregular que ya se les había hecho conocer mediante notas ABC/GLP/2016-0137 y ABC/GLP/RJU/2016-0171, por lo que extrañó que la empresa contratista, hubiera incoado el procedimiento de resolución de contrato, pese a la inexistencia de relación contractual entre la ABC y la empresa contratista, toda vez que la ABC ya había resuelto el Contrato el 21 de julio de 2016, conforme a procedimiento contractual.

Por otro lado, la empresa demandante señalada de manera contradictoria que existieron importantes cambios al alcance del Contrato en montos y plazos; sin embargo, el contrato fue suscrito bajo la modalidad Llave en mano, en el que no pueden haberse definido volúmenes finales, pues recién serían conocidos al contar con el Diseño Final, mismo que no estaba aprobado.

Asimismo, pretende inducir en error, argumentando la falta de suscripción de un Contrato Modificatorio al Proyecto, porque en la modalidad del contrato –Llave en mano-, el costo es invariable, por ello, el proponente, al presentarse al proceso de contratación, analizó con detalle el producto final requerido y el costo de la ejecución, presentando en ese sentido, el Formulario A-1 que se constituye en Declaración Jurada sobre su propuesta presentada y el conocimiento íntegro de los alcances del DBC.

Señalan también que enviaron una solicitud a Control y Monitoreo de incrementar costo; empero, no señalan que fue en fecha posterior a la comunicación de intención de resolución de contrato, que consta de dos páginas con un cuadro resumen de cantidades y monto, totalmente fuera de procedimiento.

En cuanto a las pólizas de garantía, estas son contratos que avalan acuerdos principales, que generan relaciones jurídicas entre el beneficiario, el fiador y el afianzado, que son incondicionales y a primer requerimiento, por lo que no están sujetas a ninguna otra condición que la presentación de la nota de solicitud de ejecución, declarando el incumplimiento del contratista; por ello, de acuerdo a procedimiento, habiéndose resuelto el contrato por causales atribuibles al contratista, la ejecución de las garantías, fue hecha conforme a procedimiento.

Petitorio

En base a lo expuesto, solicita se declare improbada la demanda en todas sus partes.

Mediante escrito de fs. 430 a 446 vta., la Presidenta Ejecutiva de la Administradora Boliviana de Carreteras, responde negativamente a la demanda, señalando en síntesis lo siguiente:

El contratista alude la existencia de supuestas causales que podrían dar lugar a la terminación de la relación contractual existente entre la Empresa ELECTROINGENIERIA S.A., y la ABC, pretendiendo incoar un procedimiento de resolución contractual. Al respecto, las notas que pretendieron comunicar a la ABC la intensión y resolución de contrato no están suscritas por representante legal reconocido por la ABC, hecho irregular que se puso en conocimiento de la Empresa desde la Nota Cite ABC/GLP/2016-0138 de 29 de junio de 2016 (devolución de intención) y Nota ABC/GLP/2016-0172 (devolución de resolución), así también, señala que la ABC, cursó nota de intención de resolución de contrato de 29 de junio de 2016, a través de la Carta Notariada ABC/GLP/RJU/2016-068, ante la existencia de causales que podían dar lugar a la terminación de la relación entre partes por incumplimientos atribuibles al Contratista. Dentro del plazo contractualmente establecido la Empresa contratista no respondió ni enervo la intención de resolución planteada por la ABC y las acciones asumidas por su parte, contradictoriamente a lo pactado en el Contrato, empeoraron la situación del proyecto, razón por la cual se le cursó la Carta Notariada ABC/GLP/RJU/2016-174 en fecha 21 de julio de 2016, por la cual se extinguió el Contrato 373/14 GLP-OBR-TGN a título de resolución. Por otra parte, es contradictorio hablar de importantes cambios al alcance del contrato en montos y plazos, toda vez que el contrato fue suscrito bajo la modalidad de llave en mano, en el que no pueden haberse definido volúmenes finales, pues recién serían conocidos al contar con el Diseño Final, que fue el primer producto comprometido.

Por otra parte, utilizarían una artimaña al indicar que enviaron una solicitud a Control y Monitoreo de incrementar costo, sin embargo, no señalan que fue en fecha posterior a la comunicación de “intención de resolución de contrato”, además de ser una carta de dos páginas con un cuadro resumen de cantidades y montos, de lo que se puede advertir que esta fuera de procedimiento, toda vez que no es una forma seria de solicitar semejantes cambios contractuales y que sólo han realizado con afanes de justificación de reclamos que pensaban plantear posteriormente.

Que, una vez otorgada la Orden de Proceder a partir del 20 de mayo de 2014, la empresa tenía 120 días, para la entrega del TESA FINAL. La Empresa luego de pedir varias ampliaciones para su entrega con argumentos injustificados de tiempos insuficientes, no cumplió con las exigencias para la alternativa del diseño. Para el inició de las Obras se efectuaron tres llamadas de atención al contratista. En ese sentido las obras se iniciaron en junio de 2015, con diseños optimizados en tramos parciales, entregados a Control y Monitoreo, mismas que no fueron aprobadas dado su parcialidad y la falta de complementación de Obras complementarias, avanzando la Empresa a partir de esa fecha por tramos en los primeros kilómetros a entera responsabilidad, dado la modalidad de llave en mano, aspecto reiterado en todas las notas de control y monitoreo.

En diferentes momentos presenta diseños optimizados, incompletos, porque no consensuó con las comunidades las Obras Complementarias, por tanto, el diseño no fue objeto de aprobación por Control y Monitoreo. En síntesis, la Empresa contratista no presentó un ajuste al diseño final hasta el momento de la Intención de resolución de contrato. Por ende, no existe un ajuste de diseño final aprobado. Tampoco presentó alternativas que pueda atender parcialmente a la comunidad, pese a las sugerencias efectuadas en su momento, como la de que pase por el pueblo y luego retome por la ladera del lago, lo que muestra que no hizo ningún esfuerzo al respecto, considerando que toda la responsabilidad del diseño y la construcción recae sobre el contratista de acuerdo a documentos contractuales.

En suma, la Empresa nunca ingresó la totalidad de Equipo y campamentos a la Obra. Incumplió con la dotación de equipos para Control y Monitoreo, para control del Medio Ambiente, aspecto que fue objeto de penalización.

Incumplió con la compra de vehículos para Control y Monitoreo, ya que sólo entregó vehículos de alquiler.

No cumplió con la instalación de Maestranza para el mantenimiento de maquinaria y equipo, aspecto que también fue objeto de penalización.

Los Diseños Optimizados, que presentó de manera paulatina, si bien fueron consensuados para que la doble vía se compensada, nunca estuvieron completos, por lo que no fueron objeto de aprobación por parte de Control y Monitoreo, siendo de entera responsabilidad de la Empresa demandante los trabajos ejecutados en obra. Todas tenían las falencias de las Obras Complementarias. Tampoco cumplieron con la oferta de profesionales como personal clave en obra, desde el inicio de éstas, por lo que tuvieron penalizaciones. No se le extendió los Certificados de Impedimento a causa de los Postes y Tuberías de Agua y porque no respaldaron con procesos de gestión con las entidades y comunidades que permitan la justificación plena del impedimento.

En conclusión, el demandante no cumplió el contrato y su pretendida intensión y resolución contractual no surte ningún efecto legal entre partes dentro de la relación contractual entre el Contratista y la ABC, toda vez que fue suscrita por terceros ajenos.

Petitorio.

Por lo que finalmente se declare improbada la demanda.

III. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO

El objeto de la demanda principal y/o la pretensión deducida por el actor, se centra en dejar sin efecto la Resolución contractual emitida por la ABC, y se ordene la devolución de los montos caucionados y ejecutados.

IV. PROBLEMÁTICA JURÍDICA A DILUCIDAR.

Teniendo en cuenta que la pretensión deducida por la empresa demandante es la nulidad de la Resolución contractual decretada por la ABC; por haber sido efectuada vulnerando principios de legalidad, legitimidad y buena fe –a decir del demandante- puesto que a la fecha de efectuarse ya mediaba un procedimiento resolutorio impetrado por la empresa contratista y que ya había sustituido sus efectos y además por el hecho concreto de que la ABC, se encontraba impedida de poder resolver el contrato porque se encontraba sumida a incumplimiento contractual.

En consecuencia, la dilucidación de esta problemática, pasa por la verificación de la conducta de la ABC en la ejecución contractual, para determinar si ésta autoridad evidentemente, se encontraba legitimada para poder resolver el contrato, debiendo para ello constatar que de su parte si tenía cumplidas sus obligaciones contractuales y además corresponde verificar si la resolución contractual promovida por la empresa contratista, resulta también legal y con efectos jurídicos para lo cual corresponderá también verificar si ésta empresa hubiera o no cumplido con sus obligaciones contractuales y si los personeros jurídicos se encontraban facultados para aquello; todo bajo el paragua de las previsiones del art. 568 del Código Civil.

La atención, verificación y constatación de cada uno de los presupuestos facticos y legales descritos precedentemente, pasa por la valoración probatoria conforme lo estipula el Art. 375 del Código de Procedimiento Civil (1975), es decir, sopesando la carga de la prueba, respecto al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho y al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor; motivo por el cual es que calificado el proceso como ordinario de hecho, se procedió a fijar los puntos de hecho a probar para cada una de las partes, tomando en cuenta las posiciones que estas asumieron en sus memoriales de demanda, contestación. Siendo los siguientes puntos:

Para la parte actora.

1.- Demostrar que la Nota ABC/GLP/RJU/2016-174 de 21 de julio de 2016 (Resolución Definitiva de Contrato por casuales imputables al contratista) es nula de pleno derecho por no sujetarse a principios de legalidad y legitimidad y la buena fe contractual al apartarse de los procedimientos de resolución establecidos en el contrato administrativo.