SE/0122/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 122

Sucre, 22 de mayo de 2023

Expediente: 86/2022-C

Demandante: Asociación Accidental PRECYCAL y Asociados

Demandado: Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua

Materia: Contencioso

Departamento: Tarija

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso seguido por la Asociación Accidental PRECYCAL y Asociados, contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 114 a 117, interpuesta por la Asociación Accidental PRECYCAL y Asociados (PRECYCAL y Asociados), a través de sus representantes Heriberto Abraham Chambilla Tonconi y Cecilia Teresa Sedano Sánchez, contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua (EMAGUA); el Auto de admisión de la demanda de 7 de abril de 2022 de fs. 119; la contestación de fs. 226 a 231 el Decreto de Autos de 29 de noviembre de 2022 de fs. 250; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

A través de Resolución Administrativa N° EMAGUA/RPC-021/2019 de 29 de marzo de 2019, se adjudicó la ejecución de la Obra “Ampliación Sistema de Alcantarillado Sanitario San Lorenzo Distrito 1”, a la empresa PRECYCAL y Asociados, por cumplir con todos los requisitos de la convocatoria.

El 2 de mayo de 2019, EMAGUA y la empresa PRECYCAL y Asociados, suscribieron el Contrato Administrativo N° EMSAGUA 038/2019, para la ejecución del Proyecto “Ampliación Sistema de Alcantarillado Sanitario San Lorenzo Distrito I”

El Contrato Administrativo N° EMAGUA 038/2019, previó el plazo de ejecución de la obra en trescientos veintiocho días (328) días calendario, computable a partir de la expedición de la Orden de Proceder por el Supervisor.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

La empresa PRECYCAL y Asociados, luego de efectuar un detalle de los antecedentes del caso, alegó que, concluido satisfactoriamente el proyecto en la forma y en el plazo previsto en el Contrato, sus modificaciones y órdenes de cambio, evidenciado con el Certificado de Cumplimiento de Contrato, Acta de Recepción Provisional y Acta de Recepción Definitiva, que se adjuntan.

Pese a que los Certificados de Avance de Obra (CAO) aprobados correctamente, no fueron todos cancelados, adeudándose a la fecha trece certificados, razón por la que, en base a los documentos probatorios que adjuntan en calidad de prueba preconstituida, solicita se disponga judicialmente el pago, adjuntando detalle de trece CAO, que ascienden a la suma total de Bs.3.202.247,78 (Tres millones doscientos dos mil doscientos cuarenta y siete 78/100 Bolivianos).

Añadió, que la Cláusula vigésima octava del contrato, prevé cómo se debe realizar el cálculo de la multa detallando lo siguiente: “Si la demora de pago parcial o total, supera los sesenta (60) días calendario, computables, a partir de la fecha de remisión del FISCAL a la dependencia prevista de la ENTIDAD para el pago, el CONTRATISTA tiene el derecho de reclamar el pago de un interés equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario(2.69), por el monto no pagado, valor que será calculado dividiendo dicha tasa entre 365 días y multiplicándola por el número de días de retraso, en que incurra la ENTIDAD, como compensación económica, independiente del plazo.”

Conforme al cuadro de planillas adeudadas a la fecha y en aplicación de la fórmula prevista en el contrato de obra, en su Cláusula vigésima octava, afirmó que la multa por demora en el pago que le corresponde a cada una de ellas, asciende al total de Bs. 80.128, 83.- (Ochenta mil, ciento veintiocho 83/100 Bolivianos).

Petitorio

Concluyó demandando el pago de la suma de los CAOs adeudados que ascienden a la suma de Bs.3.302.247,78 (Tres millones trescientos dos mil doscientos cuarenta y siete 78/100 Bolivianos); y por concepto de interés moratorio por falta de pago en la suma de Bs. 80.128, 83.- (Ochenta mil ciento veintiocho 83/100 Bolivianos), monto a ser actualizado en Sentencia.

Admisión de la demanda y Contestación

Por Auto de admisión de 7 de abril de 2022 de fs. 119, se admitió la demanda, ordenándose citar a la entidad demandada EMAGUA, para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

Por memorial presentado el 24 de junio de 2022, (fs. 226 a 231), se apersonó Jorge Zotéz Araoz, Director General Ejecutivo de EMAGUA, quien contestó la demanda, alegando que, se debe considerar que en función al convenio suscrito, para el pago de la ejecución de este proyecto se cuenta con dos (2) financiadores: CAF y el Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo (GAMSL).

El Convenio Intergubernativo de Financiamiento del proyecto “AMPLIACIÓN SISTEMA DE ALCANTARILLADO SANITARIO SAN LORENZO DISTRITO 1”, suscrito entre EMAGUA y el GAMSL el 21 de septiembre de 2018, prevé dentro su estructura de financiamiento un aporte de Bs3.523.671,84, importe que de acuerdo a la Cláusula octava de este convenio debió ser desembolsado 50%, en el período comprendido entre la firma del convenio y la conclusión del proceso de contratación del proyecto y el restante 50% una vez que se haya ejecutado el 50% de avance financiero del proyecto.

Por otra parte, el proyecto fue ejecutado en el componente de Infraestructura por la empresa PRECYCAL y Asociados, a la cual se fue pagando con recursos que el Financiador CAF fue transfiriendo, hasta alcanzar casi la totalidad del monto que le corresponde, motivo por el cual se requirieron los recursos al GAMSL; sin embargo, no fueron atendidos, originando el impago de varias planillas presentadas.

Asimismo, se lograron pagar con recursos de la CAF las planillas N°1 a 4 (parcial), esta última correspondiente al periodo noviembre y diciembre de 2019; sin embargo, a partir de febrero de 2019, EMAGUA comenzó con las gestiones respectivas para contar con presupuesto y recursos para el pago de las obligaciones la Sociedad Accidental.

Inicialmente el 11 de febrero de 2019, se solicitó al GAMSL, la aprobación del traspaso presupuestario interinstitucional para el proyecto y la reiteración de la solicitud el 24 de junio de 2019, con el objeto de contar con recursos para el pago de planillas de este proyecto, se realizaron distintas solicitudes de transferencia de recursos al GAMSL, detallando las notas de solicitud.

Sin embargo, al no contar con respuesta por parte del GAMSL, respecto de la solicitud de recursos que fue realizada desde la gestión 2019, se inició el proceso de débito automático ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por el incumplimiento a obligaciones y compromisos asumidos para el Proyecto de acuerdo a lo previsto en el Convenio Interbugernativo de Financiamiento, solicitando el débito de sus cuentas fiscales del importe de Bs3.801.548,60 y abonar estos recursos en la cuenta fiscal de EMAGUA, mediante nota CITE: GAF-UF-0872 - EMAGUA/2021 de 25 de agosto de 2021, se remitieron los antecedentes incluyendo informes, técnico, legal y financiero entre otros; sin embargo, mediante nota MEFP/VTCP/DGAFT/UOIET/TES/N26938/2021 de 21 de septiembre de 2021, la Directora General de Administración y Finanzas Territoriales del Viceministerio del Tesoro y Crédito Público, devolvió todos los antecedentes presentados toda vez que se observaron temas legales.

Por otro lado, producto de la reunión de coordinación de Fideicomiso de Apoyo a la Reactivación de la Inversión Pública (FARIP), se llegaron a acuerdos con distintos Gobiernos Municipales y Departamentales entre ellos el GAMSL, que solicitó que el monto de Bs3.369.810,56 sea financiado por el FARIP, en virtud a los montos adeudados por el Municipio, sin embargo al no contar con la confirmación de haberse acogido a esta forma de financiamiento y habiendo subsanado las observaciones identificadas en el trámite de débito automático por parte del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, se remitieron nuevamente los antecedentes el 21 de octubre de 2021.

Asimismo, el 24 de enero de 2022, mediante nota CITE:GAF-UF-0037EMAGUA/2022, se inició nuevamente el trámite de solicitud de transferencia de recursos de contraparte local al GAMSL por Bs3.801.548,60.-, solicitud que no fue atendida, por lo que se reiteró el requerimiento con nota CITE:GAF-UF-0037-EMAGUA/2022, recibida el 21 de febrero de 2022.

Ante la falta de respuesta, se prepararon los informes y documentación de respaldo correspondiente y se remitieron los antecedentes al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas con nota CITE: GAF-UF-0366 EMAGUA/2022, los cuales de acuerdo a seguimiento realizado se encuentran en evaluación de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio señalado.

Afirmó, que quedan pendiente de pago las planillas número 4 (saldo) a la Planilla 16, del componente de Infraestructura del proyecto, aclaró que la falta de pago se debió a que el GAMSL no atendió todos los requerimientos efectuados que se realizaron desde la gestión 2019 y que una vez que se aprueben los recursos por parte del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas se cubrirán las obligaciones pendientes.

Respecto al cálculo de intereses efectuado por la empresa PRECYCAL y Asociados, la que no es coherente ni mucho menos cierta, ni tampoco su pago; puesto que, la demora en el pago de las planillas se debe al incumplimiento del GAMSL de los compromisos asumidos para con este proyecto, por lo que ante el incumplimiento corresponde continuar con el débito automático ante el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, por otra parte se demuestra que Empresa Demandante, no ha cumplido con las clausulas previstas en el contrato que nos remiten a etapas y mecanismos previos de compensación de plazos y pagos como efecto de un incumplimiento de subsidiariedad que dispone la aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), que da una interpretación integral de sus arts. 69 y 70, se establece la posibilidad del interesado de acudir a un proceso contencioso Administrativo una vez agotada la vía administrativa.

Petitorio

Concluyó solicitando, se declare infundada la demanda contenciosa, por falta de pruebas y fundamentación correspondiente.

RELACIÓN PROCESAL

Cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 30 de junio de 2022 de fs. 233, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó el proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:

Para la empresa demandante:

1. Que el Contrato Administrativo de Obra, Proyecto “AMPLIACIÓN SISTEMA DE ALCANTARILLADO SANITARIO SAN LORENZO DISTRITO 1” (en adelante Contrato de Obra), fue concluido en la forma y plazo establecido en el Contrato de Obra, sus modificaciones y Ordenes de Cambio.

2. Que el Certificado de Cumplimiento de contrato, Acta de Recepción Provisional y Acta de Recepción Definitiva, fueron emitidos por las instancias competentes, cumpliendo el plazo y las formalidades previstas al efecto.

3. Que EMAGUA no pagó trece (13) CAO, del N° 4 al N° 16, adeudando a la Asociación Accidental, la suma de Bs3.202.247,78.(Tres millones, doscientos dos mil, doscientos cuarenta y siete 78/100 Bolivianos), por los referidos CAO.

4. Que EMAGUA; además, adeuda a la Asociación Accidental la suma de Bs80.128,83., (Ochenta mil, ciento veintiocho 83/100 Bolivianos), equivalente a la tasa promedio pasiva anual del Sistema Bancario, por haber incurrido en demora de pago, conforme se ha estipulado por las partes en la Cláusula vigésima octava del Contrato de Obra.

La entidad demandada EMAGUA, deberá desvirtuar los elementos fácticos expuestos por la Asociación Accidental demandante y; además, demostrar lo siguiente:

1. Que el financiamiento del Contrato de Obra, tenía dos fuentes y cuáles fueron los montos exactos.

2. Qué relación tiene la fuente de financiamiento del Contrato de Obra, con el cumplimiento o incumplimiento del pago de los CAO N° 4 al N° 16.

PRUEBA PRESENTADA

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba.

Prueba de cargo

La Empresa RECYCAL y Asociados, junto al memorial de demanda, presentó la siguiente prueba:

1. Fotocopia Legalizada del Testimonio N° 585/2019 de 9 de julio de 2019, Minuta de Contrato N° EMAGUA/038/2019 de 2 de mayo de 2019, para la ejecución del proyecto "AMPLIACIÓN SISTEMA DE ALCANTARILLADO SANITARIO SAN LORENZO DISTRITO I”, y sus modificaciones en copias legalizadas, un contrato modificatorio y 3 órdenes de cambio. 2. Original de Acta de Recepción Provisional de 14 de diciembre de 2021, suscrita por autoridades de EMAGUA, Fiscal de obra, Supervisor de la obra, miembros de La Comisión de recepción el contratista y otros.

3. Original del Acta de Recepción Definitiva, de 11 de marzo de 2022, suscrita, por autoridades de EMAGUA, Fiscal, Supervisor de la obra, miembros de La Comisión de recepción el contratista y otros.

4. Certificado de cumplimiento de contrato de obra, de 22 de marzo de 2022, suscrito por Fiscal de obra, Jefe Departamental de EMAGUA Tarija.

5. Folder amarillo de fs. 87 a 113, que contiene correspondencia original entre la Asociación Accidental y la entidad contratante, en la que de manera oportuna y continua se solicitó el pago por los CAO adeudados, se efectuó reiteraciones, solicitó información del estado del proceso de pago, y comunicaciones por parte de la entidad de que se estuviesen ejecutando acciones para pagar lo adeudado.

6. Certificados Nos. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16, todos originales y en formato requerido por el contrato, contenidos en 13 volúmenes originales, que por su extensión solicitaron tenerse para efectos del proceso en calidad de anexo.

Prueba de descargo

1) Resolución Suprema N* 27499 de 28 de abril de 2021 (copia legalizada).

2) Nota Interna GAF-UF.0121-NI/2022, de fecha 7 de junio de 2022 (ORIGINAL).

3) Convenio Intergubernativo Proyecto “Ampliación Sistema de Alcantarillado San Lorenzo Distrito 1”, de 21 de septiembre de 2018 (COPIA LEGALIZADA).

4) Nota Cite: GAF-UF-0366-EMAGUA/2022, de 11 de mayo de 2022, remisión de antecedentes para el proceso de débito automático al Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo, para el Proyecto (COPIA LEGALIZADA).

5) Nota Cite: GAF-UF-0157-EMAGUA/2022, de 16 de febrero de 2022, reiteración de solicitud de transferencia de recursos de contraparte local del Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo, (COPIA LEGALIZADA).

6) Nota Interna GAF-UF-0037-EMAGUA/2022, de 17 de enero de 2022, solicitud de transferencia de recursos de contraparte local del Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo para el Proyecto (COPIA LEGALIZADA).

7) Nota Cite: MEFP/VTCP/DGAFT/UOIET/TES/N° 8401/2021, de 10 de diciembre de 2021, respuesta a solicitud de débito automático, (COPIA LEGALIZADA).

8) Nota Interna GAF-UF-1150-EMAGUA/2021, de 28 de octubre de 2021, remisión de antecedentes para el proceso de débito automático al Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo para el Proyecto, (COPIA LEGALIZADA).

9) Nota Interna DGE-UP-0020-NI/2021, E/2021-06068, de 12 de noviembre de 2021, (COPIA LEGALIZADA)

10) Nota Cite: MEFP/VTCP/DGAFT/UOIET/TES/N° 6938/2021, de 21 de octubre de 2021, respuesta a solicitud de débito automático, (COPIA LEGALIZADA).

11) Nota Interna GAF-UF-0872-EMAGUA/2021, de 25 de agosto de 2021, remisión de antecedentes para el proceso de débito automático al Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo para el Proyecto, (COPIA LEGALIZADA).

12) Nota Cite: GAF-UF-0488-EMAGUA/2021, de 21 de mayo de 2021, tercera remisión de antecedentes para el proceso de débito automático al Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo para el Proyecto, (COPIA LEGALIZADA).

13) Nota Cite: GAF-UF-0356-EMAGUA/2021, de 23 de abril de 2021, segunda reiteración de solicitud de transferencia de recursos de contraparte local del Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo para el Proyecto, (COPIA LEGALIZADA).

14) Nota Cite: GAF-UF-0897-EMAGUA/2020, de 29 de septiembre de 2020, reiteración a notas de solicitud de transferencia de recursos de contraparte local del Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo para el Proyecto, (COPIA LEGALIZADA).

15) Nota GT-DTJ-0164-EMAGUA/2020, de 30 de septiembre de 2019, solicita transferencia de recursos correspondientes a contraparte local. (COPIA LEGALIZADA).

16) Nota GT-DTJ-0104-EMAGUA/2020, de 10 de septiembre de 2019, solicitud de transferencia de recursos de contraparte por parte del (GAMSL). (COPIA LEGALIZADA).

17) Nota Cite: GAF-UF-2036-EMAGUA/2019, de 19 de noviembre de 2019, solicitud de transferencia de recursos de contraparte del Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo para el Proyecto (COPIA LEGALIZADA).

18) Nota Cite: GAF-UF-0953-EMAGUA/2019, de 19 de junio de 2019, solicitud de transferencia de recursos de contraparte del Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo para el Proyecto, (COPIA LEGALIZADA).

19) Nota Cite: GAF-UF-0220-EMAGUA/2019, de 6 de febrero de 2019, solicitud aprobación de traspaso presupuestario interinstitucional del GAM San Lorenzo, a favor de EMAGUA para el Proyecto, (COPIA LEGALIZADA).

20) Informe GT-DTJ-0140-INF/2022, 1/2022-02172, de 9 de junio de 2022, (ORIGINAL).

21) Acta de recepción definitiva de obra, (COPIA LEGALIZADA)

22) Informe GT-DTJ-0031-INF/2020, E/2020-00238, de 23 de enero de 2020, Informe de aprobación y solicitud de cancelación del CAO Nº 4 , del Proyecto, (COPIA LEGALIZADA).

23) Nota Cite: S.S.A.S.A.S.S.L Nº 09/2020, de 10 de enero de 2029. Aprobación de CAO N° 4, (COPIA LEGALIZADA).

24) Nota Cite: CASASSLD1-004/2020, de 6 de enero de 2020, solicitud de pago de CAO Nº 4 modificado”, (COPIA LEGALIZADA).

25) Nota Cite: CASASSLD1-67/2020, de 23 de diciembre de 2019, solicitud de pago de CAO Nº 4, (COPIA LEGALIZADA).

26) Informe GT-DT)-0129-INF/2020, E/2020-00851, de 13 de marzo de 2020, Informe de aprobación y solicitud de cancelación del CAO Nº 5, del Proyecto, (COPIA LEGALIZADA).

27) Nota Cite: S.S.A.S.A.S.S.L Nº 39/2020, de 27 de febrero de 2020, aprobación de CAO Nº 5, (COPIA LEGALIZADA).