SE/0123/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 123/2015.

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 652/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio PASCANA contra la Superintendencia General del Servicio de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio La Pascana contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 14 a 20, impugnando la Resolución Administrativa N° 1827 de 29 de julio de 2008 en relación con la infracción del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes; la contestación de fojas 53 a 55 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que el representante legal de la Estación de Servicio “La Pascana”, empresa unipersonal inscrita en el Registro de Comercio bajo la matrícula N° 1484, se apersona por memorial de fojas 14 a 20, manifestando que en aplicación del art. 70 de la Ley N° 2341, en el término legal establecido por el art. 780 del Código de Procedimiento Civil y en virtud a lo dispuesto por el art. 778 y siguientes del mismo cuerpo legal, demanda en la vía contencioso administrativa contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), por haber lesionado y perjudicado los derechos de la demandante al disponer mediante Resolución Administrativa N° 1827 de 29 de julio de 2008, la confirmación de la Resolución SSDH N° 1437 de 17 de diciembre de 2007 y en su mérito la Resolución Administrativa SSDH N° 0995/2007 de 17 de septiembre, emitidas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

1.- Luego de referirse a los antecedentes del proceso, señala como fundamentos de derecho de su demanda, que la Superintendencia de Hidrocarburos no cumple con lo dispuesto por las normas ASTM (American Society for Testing Materials). Manifiesta que de la toma de muestras y de los informes técnicos de la Oficina de Defensa del Consumidor (ODECO), se advierten imprecisiones en la aplicación de las normas ASTM y API (American Petroleum Institute), consagradas en el Manual de Medidas Estándar del Petróleo, las que fueron denunciadas según sostiene, en sus descargos y reiteradas en los recursos dentro del proceso.

Alega que la muestra, en el caso de autos, fue almacenada y transportada en condiciones de temperatura ambiente y sometida a altas presiones (transporte aéreo y terrestre), lo que demuestra que fue almacenada a temperatura de 9 a 21 grados centígrados, no aplicando correctamente las normas ASTM D4057, ASTM D5854 y ASTM B-86, lo que vicia de nulidad la toma de muestras, pues el numeral 34 del art. 7 de la norma ASTM D-86 establece que las muestras deben ser almacenadas a un temperatura inferior de 10 grados centígrados si la muestra no fuera analizada inmediatamente después de su recolección, evidenciándose que no se cumplió la norma y que se trata de cuestiones de hecho y no de opinión.

Expresa asimismo que el análisis básico se realizó el 26 de octubre de 2006 y el análisis completo el 29 de noviembre, notificándose a la Estación de Servicio el 12 de junio de 2007, es decir, 8 meses después, sin que la empresa pueda realizar un segundo análisis, ya que la muestra no estaría apta por el tiempo transcurrido, aunque el Reglamento de Calidad otorga a la Superintendencia de Hidrocarburos, un plazo máximo de 15 días para realizar los análisis. Adicionalmente, refiere que la muestra fue transportada en contenedor plástico, sin ningún tipo de refrigerante y a temperatura ambiente, lo que vicia de nulidad absoluta el procedimiento de toma de muestras y cualquier resulta o resolución emitida por la Superintendencia, derivada de dicho procedimiento.

Más adelante señala que SGS Bolivia S.A. tiene la obligación legal, mandato de orden público vinculado al debido proceso, de notificar al administrado a momento de realizar la remisión de la muestra al laboratorio acreditado en el extranjero, con el fin que la Estación de Servicio pueda verificar el cumplimiento mínimo de estándares técnicos de calidad que deben cumplirse, no causar indefensión, no presumir la culpabilidad del administrado y respetar el principio de verdad material.

Añade que por el tiempo de almacenaje de las muestras en envases de plástico, las condiciones de transporte terrestre a que son sometidas, así como el cambio de presión y temperatura como consecuencia de su traslado al laboratorio de SGS en Chile, deben tomarse en cuenta las modificaciones que indefectiblemente experimenta el producto.

2.- Afirma que la Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con la obligación de notificar a la Estación de Servicio antes de remitir las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior y que no es suficiente que el operador de la Estación de Servicio hubiese firmado el acta, quien por otra parte no está obligado a conocer las normas ASTM, lo que produce indefensión en el administrado, quien tiene el derecho de observar oportunamente las condiciones en que son almacenadas las muestras y luego trasportadas vía terrestre al laboratorio acreditado en Santiago de Chile, además del hecho que la Superintendencia de Hidrocarburos se toma 60 días desde el momento de la toma de la muestra hasta la emisión del análisis completo, siendo que el Reglamento de Calidad otorga al ente regulador solamente 15 días.

3.- En este punto refiere que la Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con lo dispuesto por el art. 28 del Reglamento de Calidad, modificado por la Disposición Adicional Sexta del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante DS N° 27172 en relación con la revocatoria de la licencia, en observancia de lo dispuesto por el art. 82 y el parágrafo I del art. 83 del DS N° 27172, así como por el art. 110 de la Ley N° 3058 de Hidrocarburos. Reitera que frente a una infracción grave como es el incumplimiento de especificaciones de calidad, debe seguirse el procedimiento señalado.

Precisa que lo anterior tiene su propia lógica, puesto que da al administrado la oportunidad de corregir su conducta antes de la revocatoria. Lógica que es contraria a la que la Superintendencia, arbitrariamente, pretende hacer creer al señalar que siguió el procedimiento contenido en los arts. 80 y 81 del DS N° 27172. En este sentido, agrega que la Superintendencia no entendió que la observación no se refiere a la sanción, sino al procedimiento para imponer la sanción, pues indica que la Superintendencia de Hidrocarburos incurrió en la nulidad que señala el inc. c) del art. 35 de la Ley N° 2341.

Adiciona que pese a haberse denunciado oportunamente la nulidad alegada, nunca fue considerada ni por la Superintendencia de Hidrocarburos, ni por la Superintendencia General del SIRESE, eludiendo el deber de la administración de responder a los agravios expuestos por el administrado en sus recursos.

4.- Manifiesta que la Superintendencia desconoce el valor legal de las garantías jurídicas y que debe respetar el procedimiento administrativo; que ambas Superintendencias incurrieron en la misma imprecisión, ya que no existe en el DS N° 28173 una disposición expresa que determine la vigencia del DS N° 26276, norma no aplicable en el presente caso, en mérito a lo dispuesto por la Ley de Hidrocarburos N° 3058.

Arguye que la Ley N° 3058 dispuso en su art. 2 la abrogación de la Ley de Hidrocarburos N° 1689 y en su Disposición Final Primera, la abrogación y derogación de toda disposición contraria a dicha ley. Manifiesta que pese a ello y en franca violación del art. 228 de la CPE, se dispuso mediante el DS N° 28173 la vigencia transitoria de algunos reglamentos de la Ley N° 1689, entre los que se encontraba el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio, aprobado mediante DS N° 24721 y el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS N° 26276.

En relación con lo anterior, añade que el DS N° 28173 no dispone la vigencia del de igual jerarquía N° 26821, que durante la vigencia de la Ley N° 1689 modificó el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio, aprobado por DS N° 24721, reiterando la nulidad del acto de la Superintendencia al disponer la revocatoria de la licencia de operación en el presente caso, en cumplimiento de lo dispuesto por el inc. d) del art. 35 de la Ley N° 2341.

Expresa luego que a través de la promulgación del DS N° 29158 de 13 de junio de 2007, se dispuso un nuevo régimen a través de sanciones pecuniarias, sin realizar referencia alguna al anterior régimen sancionatorio contenido en el DS N° 26821, por no estar vigente el mismo.

5.- Expresa que la Superintendencia no respondió de manera fundamentada a todos los agravios expuestos por el administrado, incumpliendo el deber que le impone la Ley de Procedimiento Administrativo, así como señala que la Superintendencia de Hidrocarburos actúa como juez y parte, y que ambas superintendencias violaron el principio de bilateralidad o de contradicción no sólo al ocultar elementos de juicio decisivos, sino al fundar única y exclusivamente su resolución en base a posiciones arbitrarias contenidas en algunos casos en los informes ODECO o con simples afirmaciones como “…no corresponde(sic) mayores consideraciones de orden legal…”, desconociendo pruebas de descargo aportadas por la propia empresa acusada de infringir el art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes.

Prosigue señalando que ambas superintendencias, a afecto de llegar a la verdad material, al momento de valorar los argumentos y prueba ofrecida, debió considerar adecuadamente lo expuesto así como las nulidades denunciadas. Manifiesta además, que de acuerdo con el inc. d) del art. 4 de la Ley N° 2341, la resolución definitiva debe contener además del derecho, los hechos y antecedentes; alega que la Estación de Servicio no alteró la calidad del producto, que no existe objeto en el procedimiento y que no se cumplió con el procedimiento legítimamente establecido por el DS N° 27172 para casos como el presente.

Insiste en que al no haberse considerado los argumentos y la prueba aportada, se provocó una lesión esencial y sustancial del ordenamiento jurídico, que origina nulidad que no puede ser reparada. Cita el art. 8 de la Ley N° 2341, el que según afirma, fue vulnerado al emitirse la Resolución Administrativa ahora impugnada.

Concluye el memorial de demanda solicitando se pronuncie sentencia declarando probada la demanda, revocando la Resolución Administrativa N° 1827 de 29 de julio de 2008, dictada por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), y consiguientemente revoque totalmente las resoluciones administrativas SSDH N° 0995/2007 de 4 de septiembre de 2007 y SSDH N° 1437/2007, ambas pronunciadas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

CONSIDERANDO II: Que por providencia de fojas 23 se ordenó a la empresa demandante que previa la admisión de la demanda, presente certificado original actualizado de registro ante FUNDEMPRESA; subsanada la observación señalada, por providencia de fojas 30 se admitió la demanda contencioso administrativa, corriéndose en traslado al Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia y remita los antecedentes de la resolución impugnada, debiéndose citar a la autoridad demandada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a la Presidencia de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, hoy Tribunal Departamental de Justicia.

Cumplida la diligencia el 19 de febrero de 2009, citado el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), como consta por el formulario de fojas 46, devuelta la provisión citatoria adjunta a la nota de fojas 47 y recibida según cargo de fojas 49, como se verifica por la providencia de fojas 57, se tiene por apersonado a Luis Sánchez-Gómez Cuquerella en representación de la demandada, así como por respondida la demanda, corriéndose traslado para la réplica.

El memorial de contestación a la demanda de fojas 53 a 55, al contestar negativamente a la demanda, en síntesis señala:

1.- Que respecto de lo señalado por el demandante en cuanto a la nulidad de procedimiento derivada del incumplimiento de las normas ASTM en la toma de muestras por SGS Bolivia S.A. y el procedimiento administrativo sancionatorio, el proceso fue iniciado por infracción determinada en el punto de inflamación de la muestra, que se encontraba con un valor menor de 20 °C siendo que el valor mínimo es de 38 °C. Aclara que el análisis de punto de inflamación se realizó bajo el estándar ASTM D-93 mientras que los análisis realizados bajo el estándar ASTM D86, no presentaron valores fuera de lo permitido.

Desarrolló a continuación una serie de consideraciones acerca de las normas ASTM, indicando en lo esencial, que en la toma de muestra deben tenerse ciertas precauciones en cuanto a temperatura y hermetismo del contenedor de la muestra para evitar la pérdida de elementos volátiles, debiendo protegerse el envase de su exposición a la luz y el calor; agrega que ninguno de los estándares ASTM analizados, hace referencia a las condiciones de presión en las que debe almacenarse la muestra, precisando que la única precaución que se debe tener, es mantenerla en un contenedor cerrado, por lo que sostiene que SGS Bolivia S.A. no incumplió las normas ni procedimientos, sino que más al contrario estos fueron tomados en cuenta al emitir las Resoluciones N° SSDH 0995/2007 y SSDH N° 1437/2007, confirmadas por la Superintendencia General del SIRESE.

2.- En relación con lo alegado por la demandante sobre el incumplimiento de la notificación antes de remitir las pruebas a SGS Chile para observar las condiciones de transporte y almacenaje de las muestras, aclara que el laboratorio de SGS Chile cuenta con las certificaciones ISO 9001 e ISO 17025, para luego expresar que la elaboración del acta cursante a fojas 4 del expediente administrativo y el Informe ODEC 0006/2007 INF, se desarrolló con la participación del Inspector de SGS Bolivia S.A. y en presencia del representante de la Estación de Servicio “La Pascana”, Walter Arandia, además de la participación de Tonsi Pinto, operador de la estación de servicio, siguiendo las recomendaciones de las normas ASTM.

Por lo anterior, añade que la actividad no fue de carácter clandestino, sino con la participación directa de la parte actora; que luego del resultado del Informe de Análisis de Combustible Laboratorio Petroquímico 0601254, la Superintendencia de Hidrocarburos inició el procedimiento administrativo sancionador, siendo la contraparte debidamente notificada y con la oportunidad de presentar pruebas y descargos, los que fueron considerados por el ente regulador.

3.- En cuanto al supuesto incumplimiento de los dispuesto por el art. 28 del Reglamento de Calidad, modificado por la Disposición Adicional Sexta del DS N° 27172 al no aplicar el procedimiento de caducidad y revocatoria, indica que aplicó los arts. 75 al 80 de la norma citada, que le permite a la Superintendencia iniciar una investigación cuando considera la posibilidad de existencia de una infracción.

Puntualiza que en el expediente administrativo cursa el Informe ODEC 0006/2007 INF de 2 de enero, que establece que la estación de servicio comercializó diésel oil incumpliendo los parámetros establecidos en el DS N° 26756 y que mediante Auto de 4 de junio de 2007, la Superintendencia formuló cargos, otorgando un plazo de 10 días para responder, además de disponer la apertura de término de prueba según decreto de 27 de junio de 2007, aplicando por ello la Superintendencia el procedimiento sancionador en sujeción a lo dispuesto por el DS N° 27172, sobre la infracción establecida por el art. 69 del Reglamento de Estaciones, modificado por el art. 2 del DS N° 26821, sin haber causado indefensión a la parte actora.

Prosigue la demandada, manifestando que no correspondía en el presente caso la aplicación del procedimiento de caducidad y revocatoria de concesiones, licencias, autorizaciones y registros, ya que se trata de un procedimiento subsidiario según dispone el art. 81 del DS N° 27172; adicionalmente, refiere que se trata de una norma de aplicación genérica a la totalidad del campo de acción del SIRESE, aplicándose de manera subsidiaria cuando no existe un procedimiento específico; finalmente, argumenta que es aplicable en casos en que se hubiera verificado la existencia de causal de declaratoria de caducidad o revocatoria para la posterior intimación al cumplimiento de la obligación, lo que no sucedió en la especie, porque el objeto de la investigación estuvo orientado a determinar la existencia de una conducta considerada como infracción; finalmente, señala que de haberse aplicado el procedimiento de revocatoria, se habría producido la presunción de culpabilidad, lo que resulta inadmisible, pues la Superintendencia vela por el cumplimiento y respecto del debido proceso.

4.- Sobre el supuesto desconocimiento de parte de la Superintendencia del valor legal de las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo, indica que se debe tener en cuenta que el DS N° 28173 ha dispuesto la aplicación transitoria del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, la que sólo se explica con la vigencia de los Decretos Supremos N° 26276 y N° 26821, lo que según sostiene, fue reconocido por la demandante al invocar la aplicación del art. 228 de la CPE.

Afirma que la contraparte realizó citas inexistentes en la Resolución N° 1827, añadiendo que el argumento del actor es incompleto, pues si bien la Ley N° 3058 abrogó la Ley N° 1689 y toda disposición contraria, también es cierto que el DS N° 28173 dispuso la vigencia del Reglamento de Calidad señalado líneas arriba, a efecto de evitar vacíos jurídicos y caos en materia de hidrocarburos, por lo que las afirmaciones del demandante carecen de asidero legal.

5.- Respecto del hecho que la Superintendencia actuó como juez y parte, sin considerar los argumentos y pruebas presentadas, vulnerando el principio de contradicción del procedimiento sancionatorio, expresa que tanto la Superintendencia de Hidrocarburos como la Superintendencia General del SIRESE, atendieron y tomaron en cuenta las peticiones planteadas por el administrado de acuerdo con la sana crítica como dispone el parágrafo IV del art. 47 de la Ley N° 2341; que sin embargo, la obligación de la administración, no consiste en conceder favorablemente cada una de ellas, sino velar por el derecho de la población, de contar con carburantes que tengan la calidad que vaya a satisfacer sus necesidades.

Adicionalmente a lo descrito en el acápite precedente, cita a Roberto Dromi en su obra “Derecho Administrativo”, quien sostiene: “…No afecta la defensa en juicio el rechazo de una prueba ineficaz o inconducente para dirimir el litigio…”. Que por otra parte, la administración tiene la facultad para determinar la pertinencia o no de la prueba para dilucidar el tema planteado, tal y como lo establece el principio de la sana crítica y que la resolución ahora impugnada, fue motivada en función de los hechos reconocidos en las actuaciones procesales, con fundamentación jurídica, por lo que no es evidente que no se hubiera tenido en cuenta el principio de bilateralidad.

Concluye el memorial de contestación a la demanda solicitando se pronuncie sentencia declarando improbada la demanda.

Continuando con la tramitación del proceso, sin que se hubiera presentado réplica, se providenció a fojas 59 que no habiendo sido respondido el traslado de fojas 57, se tiene por renunciada la réplica y se decretó “autos para sentencia.”

CONSIDERANDO III: Que el procedimiento contencioso administrativo constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante, y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

Que del análisis de lo anteriormente señalado, en relación con los antecedentes administrativos, los datos procesales y la Resolución Administrativa impugnada, se tiene que son cinco los agravios expresados por el demandante y sobre los que corresponde desarrollar el análisis y resolución de la causa; es decir:

? El cumplimiento de lo dispuesto por las normas ASTM.

? La notificación a la Estación de Servicio antes de remitir las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior.

? El cumplimiento de lo que establece el art. 28 del Reglamento de Calidad, modificado por la Disposición Adicional Sexta del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado por DS N° 27172.

? El respeto de las garantías jurídicas del procedimiento administrativo.

? La falta de motivación y fundamentación de las resoluciones en sede administrativa y la actuación de la Superintendencia de Hidrocarburos como juez y parte en el proceso.

CONSIDERANDO IV:

1.- Respecto del hecho manifestado por el demandante en relación con las condiciones de transporte y temperatura de la muestra, que fue almacenada según sostiene a temperaturas de 9 a 21 grados centígrados, no aplicando las normas ASTM D4057, ASTM D5854 y ASTM B-86, lo que vicia de nulidad la toma de muestras, pues el numeral 34 del artículo 7 de la norma ASTM D-86 establece que las muestras deben ser almacenadas a un temperatura inferior de 10 grados centígrados si la misma no fuera analizada inmediatamente después de su recolección, evidenciándose que no se cumplió la norma y que se trata de cuestiones de hecho y no de opinión, debe tenerse presente lo siguiente:

En el caso presente, como consta por el Informe de Calidad de fojas 5 del anexo, en el punto referido a la interpretación del mismo, señala: “No cumple especificaciones de calidad vigente para este combustible: Punto de inflamación.”. Corresponde aclarar en relación con lo citado, que la determinación del punto de inflamación, de acuerdo con el informe referido, fue determinado de acuerdo con el método ASTM D-93, encontrándose el resto de los resultados del examen dentro de parámetros normales y particularmente lo determinado en base al método ASTM D-86.

Por otra parte, los resultados obtenidos por el análisis básico realizado por SGS Bolivia S.A., fueron confirmados por el Informe de Análisis de Combustible Laboratorio Petroquímico 0601254, análisis completo realizado por SGS en Chile (fojas 7 del anexo), determinándose que el valor que se encuentra fuera de rango, es el que corresponde al punto de inflamación. Dicho punto o parámetro, de acuerdo con las especificaciones de calidad (ASTM D-93), debe ser de un mínimo de 38 grados centígrados (°C); sin embargo, en los análisis realizados es inferior a 20 grados centígrados (°C), por lo que lo argumentado por el demandante carece de veracidad.