SE/0123/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 123

Sucre, 3 de octubre de 2017

Expediente : 199/2016-CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demanda Demandante : Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones

S.A.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Resolución Impugnada : MEFP/VPSDF/URJ-SIREFI Nº 024/2016 de 25/04/2016

Magistrado Relator : Msc. Jorge Isaac Von Borries Méndez

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones S.A., impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSDF/URJ-SIREFI Nº 024/2016 emitida el 25 de abril por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda de fs. 184 a 207, la contestación de fs. 297 a 308 (vía fax) y 312 a 317 (original), réplica de fs. 337 a 339, auto para sentencia de fs. 383; los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada; y:

CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del Proceso

I.1. Contenido de la Demanda Contenciosa Administrativa

Que Milan Grover Rosales Vera y Eduardo Jaime Urrolagoitia Rodo, se apersonan a este Tribunal, en representación legal de Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones S.A., que a través de la presente acción, solicita la nulidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSDF/URJ-SIREFI Nº 024/2016 emitida el 25 de abril por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, con los argumentos siguientes:

Que la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada vulnera el derecho al acceso a la información, consagrado en el art. 21 núm. 6) de la CPE, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 115 par, II, 117 par. I y 119 par. II de la CPE, que fue emitida desconociendo los principios que rigen la actividad administrativa, dispuestos en el art. 4, incs. c), d), e), k) y m) de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, así como los art. 16 incs. e), j) y k), 18, 23, 46 par. II y 63, par. I de la misma ley y los arts. 86 y 87 par. I del DS Nº 27113 y en los artículos 28, par. I y 67 del Reglamento SIREFI.

Que la nulidad que pide recae sobre la Resolución Jerárquica impugnada y al mismo tiempo las providencias recurridas y los actos administrativos de rechazo, los mismos que se encuentran dentro de la causal de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 35 par. I de la Ley 2341.

Por otra parte señala que la Resolución Jerárquica impugnada basa su decisión en los siguientes argumentos:

Restricción al derecho a acceder a los actuados del proceso administrativo.- al respecto señala que la constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a acceder a la información, interpretarla, analizarla y comunicarla libremente de manera individual y colectiva.

De igual manera manifiesta que los principios generales de la actividad administrativa son, entre otros: el Principio de sometimiento pleno a la ley, principio de verdad material, principio de buena fe y el principio de publicidad.

Por otra parte señala que BBVA Previsión solicito a la APS la extensión de una copia de informe pericial ordenado por auto de 4 de agosto de 2016, lo cual fue negado desconociendo de que al ser una actuación ordenada por el ente fiscalizador, este informe formaría parte integral del expediente y será prueba adicional, la cual podrá ser tomada en cuenta por la APS para dictar resolución definitiva.

Asimismo señala, que la Resolución Jerárquica hace hincapié en el hecho de que el informe pericial aún no existe y que el mismo de ninguna manera constituye un acto administrativo, sino un parecer, un dictamen o una opinión técnica idónea y que solo cuando el contenido del informe sea incorporado a la decisión de la máxima autoridad administrativa, cual si fuera propio de ella puede pretenderse recurrir tal contenido.

Del mismo modo acusa que la Resolución Jerárquica desconoce que los administrados tienen el derecho a acceder a la información y documentación de la administración pública, que sea utilizada como prueba y que también tienen el derecho de analizarla, interpretarla y alegar en favor o en contra de esa información, con la finalidad de averiguar la verdad material y que en ese sentido la Resolución Jerárquica señala que BBVA Previsión no pueda conocer una prueba y alegar sobre ella y con este acto se niega y restringe el derecho a la información quien tiene la sociedad por mandato constitucional, contraviniendo el art. 231 núm. 6) de la CPE y los art. 4 incs. c), d), e) y m), 16, inc. c) y 23 de la Ley 2341, y 28 par. I del Reglamento de SIREPI.

RESTRICCION A LA GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO.- Al respecto señala que la Resolución Jerárquica vulnera la garantía del debido proceso en sus componentes como el derecho a la defensa y el principio de congruencia.

Referente a la vulneración del derecho a la defensa, cita y transcribe el art. 115, par. II y el art. 119 par. II de la CPE y por otro lado la SC 2081/2010-R de 10 de diciembre y SCP 1306/20415-S2 de 13 de noviembre y acusa que la Resolución Jerárquica vulnera el derecho a la defensa al haber confirmado la negativa a la solicitud de poder conocer y alegar sobre el informe pericial ordenado por la APS en el auto de 4 de agosto de 2015, antes de que el ente regulador dicte la Resolución Administrativa definitiva.

En ese entendido señala que lo argumentos utilizados por la autoridad demandada desvían la atención a un aspecto de carácter formal para evitar pronunciarse en el fondo, asimismo señala que la Resolución Jerárquica realiza todo un análisis sobre las formalidades y efectos que tiene un informe y un acto administrativo, cundo correspondía que la autoridad comprenda que la APS ordenó la elaboración de un informe pericial como prueba adicional para dictar una resolución definitiva y que BBVA Previsión solicito conocer ese informe pericial una vez emitido y poder alegar sobre el mismo.

Referente a la vulneración del principio de congruencia, cita y transcribe la SC 1494/2011-R de 11 de octubre y la SCP 02914/2014 de 12 de febrero; asimismo señala que la Resolución Jerárquica en su parte considerativa vulnera el principio de congruencia ya que hace una interpretación subjetiva y arbitraria, ajena a la verdad material del procedimiento, sosteniendo que el periodo de prueba abierto por la APS en el auto de 4 de agosto de 2015 está limitado a la emisión del informe pericial y que durante el mismo la BBVA Previsión no estaba facultada para presentar y aportar nuevas pruebas.

Por otra parte manifiesta que la autoridad demandada hace un análisis de alcance del auto de 4 de agosto de 2015 emitido por la APS y que ese acto administrativo no forma parte de los agravios expresados por la BBVA Previsión en sus recursos, que la fundamentación e interpretación del citado auto en su parte considerativa muestra incongruencia ya que dentro del procedimiento, el ente regulador ordeno la apertura del periodo de prueba no solo para la producción del informe pericial, sino también para que la BBVA Previsión presente y aporte prueba como consta en los autos de 24 de agosto y de 17 de septiembre de 2015, siendo que la autoridad demandada se pronunció sobre el periodo de prueba, cuando en los Recursos Jerárquicos el auto de 4 de agosto de 2015 no tiene relación con ellos.

VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE ECONOMÍA, SIMPLICIDAD Y CELERIDAD, al respecto cita y trascribe el art. 4 inc. k) y la partes de las SC 1087/2010-R, SC 758/2000-R y SC 400/2005-R.

Al mismo tiempo señala que la Resolución Jerárquica de manera poco objetiva afirmo la pretensión de la sociedad, como una mera susceptibilidad, cuando en realidad se trataba de una prueba que la APS no ha permitido a BBVA Previsión el acceso antes de emitir su Resolución Administrativa definitiva, postergando innecesariamente esa actuación procesal, apartándose de la adecuada economía y celeridad procesal.

Asimismo que el principio de economía, simplicidad y celeridad está dirigido a evitar el ¡informalismo y diligencias innecesarias y para aplicar el procedimiento lo racional era que a autoridad regulatoria permita conocer el informe pericial de modo que la APS se beneficie antes de emitir resolución, de esa manera señala que BBVA Previsión ha recurrido y sus derechos han sido lesionados por la APS y que la Autoridad demandada ha consolidado unas reglas procedimentales, que en lugar de evitar la realización de trámites, formalismos o diligencias innecesarias, los multiplicaron, por lo que acusa de que la Resolución Jerárquica vulnera el principio de economía, simplicidad y celeridad.

IMPROCEDENCIA DECLARADA POR LA RESOLUCUON JERARQUICA.- al respeto trascribe la parte considerativa de la Resolución Jerárquica y cita el art. 56 de la Ley 2341 referente a la procedencia de los Recursos Administrativos, por otra parte señala que la Superintendencia General del SIREFI estableció como criterio sobre la procedencia de los Recursos Administrativos que “no solo las resoluciones definitivas pueden ser objeto de impugnación por medio de los Recursos Administrativos, sino también podrán ser recurribles aquellos actos administrativos de carácter definitivo que a criterio del o los administrados, les ocasionaran una vulneración a sus derechos subjetivos intereses legítimos”.

Por otra parte señala que la autoridad demandada no se pronuncia expresamente sobre los argumentos expuestos por BBVA Previsión en sus Recursos Jerárquicos, por lo que se acredita la procedencia y legitimidad para formular los recursos en la vía administrativa, asimismo señala que la APS una vez que notifico a BBVA Previsión con los actos administrativos de rechazo que daban respuesta negando la posibilidad de que la sociedad puede conocer el informe pericial ordenado por el auto de 4 de agosto de 2015, siendo así que BBVA Previsión cumplió con el procedimiento al solicitar que se consignen en la resolución los actos administrativos de rechazo y es así que formulo Recursos de Revocatorio, siendo que la APS como la autoridad demandada se escudaron en no abrir competencia para pronunciarse en el fondo arguyendo que los actos administrativos de rechazo no son definitivos y son solo meras providencias y que no causan indefensión, puesto que la sociedad tendría la posibilidad de interponer Recursos Administrativos contra la resolución definitiva que sea emitida por la APS.

De igual manera acusa que la Resolución Jerárquica no solo niega un recurso, sino que ha puesto fin a la posibilidad de que BBVA Previsión haga valer sus derechos y garantías constitucionales en la vía administrativa dejando en indefensión a la sociedad frente al exceso cometido por la APS al negar la entrega del informe pericial y negar que alegue sobre los fundamentos del mismo antes de que la APS adopte una decisión.

Por ultimo señala que la Resolución Jerárquica ha sido emitida contraviniendo lo artículos 21, 115 par. I y 117 par. I de la CPE, sin considerar que los actos administrativos de rechazo causan indefensión a BBVA Previsión, por tanto vulnera los mandatos constitucionales como el derecho al acceso a la información, a la defensa y a la garantía al debido proceso.

VICIOS QUE AFECTAN LA RESOLUCION JERARQUICA.- Cita los principios que se habrían vulnerado como:

Vulneraron al principio de Verdad Material.- al respeto señala que la Ley 2341 establece que la actividad administrativa debe regirse por el principio de verdad material por el cual la administración pública investigara la verdad material en oposición a la verdad que rige el procedimiento civil.

Para sustentar este punto, hace referencia al art. 67 del Reglamento de SIREFI, que se refiere al inicio del proceso sancionador, por otra parte cita y transcribe el art. 83 de la Ley 2341 referente a la tramitación.

Asimismo señala que la Resolución Jerárquica fundamentó el respaldo del periodo de prueba en el art. 50 del Reglamento de SIREFI que rige la apertura y termino de prueba dentro de los Recursos de Revocatoria, por lo tanto manifiesta que basa su fundamentación en una norma que no es aplicable a la tramitación del proceso sancionador, desconociendo las normas que rigen el periodo probatorio del procedimiento administrativo.

Por ultimo en este punto señala que la Resolución Jerárquica vulnera el principio de verdad material previsto en el art. 4, inc. d) de la Ley Nº 2341 de procedimiento administrativo, al no haber fundado en una norma aplicable al estado del procedimiento y al desconocer el alcance del periodo de prueba.

Vulneración a la formalidad exigida para las Resoluciones Administrativas, al respecto señala que la Resolución Jerárquica ha dado validez y legalidad a las providencias recurridas y con ello crea precedente para que la APS no abra competencia para conocer el fondo de los Recursos de Revocatoria interpuestos por BBVA Previsión contra dichos actos, porque supuestamente los mismos no cumplieron con los requisitos exigidos por la Ley 23401 y DS 27175, sin embargo la autoridad demandada omite pronunciarse sobre las formalidades que han sido incumplidas por la APS, especialmente concerniente a la emisión de las resoluciones administrativas como respuesta formal exigida para atender la formulación e interposición de Recursos de Revocatoria.

Por otra parte manifiesta que las providencias recurridas no están consignadas en resoluciones administrativas sino en actos de menor jerarquía y que tampoco declaran su improcedencia, sino su rechazo mediante un formalismo general de “no ha lugar al Recurso Revocatorio”.

I.2 Petitorio

Con los fundamentos descritos precedentemente, solicitó se declare probada la demanda contenciosa administrativa, y se declare la nulidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 024/2016 de 25 de abril y Auto de 10 de mayo de 2016 emitidas por el Ministro de Economía y Finanza Publicas.

II.1 Respuesta del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Que admitida la demanda mediante auto de 18 de agosto de 2016, cursante a fs. 259, es corrida en traslado a la autoridad demandada, quien fue legamente citado, apersonándose Luis Alberto Arce Catacora en su condición de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, para responder negativamente a la acción incoada en su contra.

En el memorial de respuesta cursante de fs. 312 a 317, señaló en síntesis los siguientes extremos:

Respecto a la falta de motivación del acto administrativo impugnado, como parte de una vulneración a la garantía del debido proceso y al derecho a la defensa señala que el 24 de agosto de 2015 se declaró la improcedencia a la petición efectuada por el recurrente referente a la petición de aclaración y complementación del auto que a tiempo de disponer la apertura del termino de prueba y la contratación de un especialista profesional independiente a ser contratado, de igual manera señala que la providencia de 21 de septiembre de 2015 dispone no ha lugar a la solicitud respecto al conocimiento del informe pericial.

En ese sentido señala que dentro de la supuesta vulneración de la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa, la recurrente acusa de negativa a la defensa y a la doble instancia, porque la APS rechazo el reverso de revocatorio.

Por otra parte acusa vulneración al procedimiento administrativo en cuanto a la falta del requisito esencial del acto administrativo impugnado, es decir la providencia de no ha lugar al Recurso de Revocatoria, referente al rechazo a la solicitud de consideración de la declaraciones improcedencia sin haber respaldado su decisión en una norma que le exima de cumplir con la previsión en el art. 63 de la ley 2341.

Asimismo manifiesta que el elemento que origina la serie de defensas interpuestas por BBVA Previsión, es el rechazo a consignar el contenido del auto de 24 de agosto de 2015, según sale del contenido del auto de 17 de septiembre de 2015, referido a la improcedencia a la solitud de aclaración y complementación del auto de 4 de agosto de 2015 y que determino que el periodo de prueba abierto al efecto, correrá a partir de la notificación con el auto y finalizara una vez entregado el informe pericial, lo cual origina el conflicto de relevancia jurídica, resuelta por la Resolución Ministerial, por lo que BBVA Previsión pretendió que el informe del profesional independiente sea puesto en su conocimiento para su impugnación u objeción y solicita audiencia pública con presencia de los peritos.

Por otra parte hace mención que el art. 50 del Decreto Supremo 27175 otorga al recurrente la posibilidad de ofrecer prueba y producirla en el plazo establecido y no así un permiso para superar el plazo y que se abrió el plazo para la producción de un informe pericial según el auto de 4 de agosto, por lo que la BBVA Previsión no está facultada para producir nueva prueba en el transcurso del mismo, por lo que señala que se evidencia que BBVA Previsión ha instaurado una controversia sobre una mera susceptibilidad, cuando no existe objetividad para acusar una ofensa en los términos previstos por el art 37 del Reglamento aprobado por el DS 27175.

De igual manera establece que la mera susceptibilidad es inatendible para el caso, referido a un informe técnico que en los hechos no existe y que por imperio del art. 167 de la Ley 065 la Directora Ejecutiva en representación legal es quien realizara la valoración y determinaciones legitimas sobre las actividades del profesional especialista dispuesto por el auto de 4 de agosto de 2015.