SE/0124/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 124/2014.

FECHA: Sucre, 6 de junio de 2014.

EXPEDIENTE: 251/2007.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Teléfonica Celular de Bolivia (TELECEL S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Telefónica Celular de Bolivia S.A. TELECEL S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 37 a 41 y su ampliación de fs. 54 a 57, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1314 de 21 de marzo de 2007, que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/2024 de 19 de septiembre de 2006, que rechaza la solicitud de modificación de contrato en lo que respecta al impuesto del derecho de concesión, acto dictado por la Superintendencia; y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que José Mario Serrate Paz, en representación de la Telefónica Celular de Bolivia S.A., mediante Testimonio de Poder Nº 360/2003 de 13 de agosto, dentro el plazo previsto en el art. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por memorial de fs. 37 a 41 y su ampliación de fs. 54 a 57, se apersona fundamentando su demanda en lo siguiente:

El 9 de noviembre de 1990, firmó el contrato de concesión Nº 549/90, por el que la Dirección General de Telecomunicaciones otorgaba a favor de Telefónica Celular de Bolivia S.A. el derecho de explotación de telefonía móvil celular en la ciudad de La Paz, Cochabamba y Santa Cruz por 12 años, desde 9 de octubre de 1990.

La Ley de Telecomunicaciones Nº 1632 de 06 de julio de 1995, puesta en vigencia desde su promulgación faculta modificar y readecuar los contratos administrativos suscritos con varias empresas de telecomunicaciones a objeto de atender las necesidades públicas, en función al art. 29 de la citada norma.

Mediante dicho contrato TELECEL S.A. se obligaba a pagar un monto equivalente al 1% de la facturación neta mensual por el servicio concedido, que al modificarse los demás contratos de las otras empresas y no el suyo en su totalidad se convierte en un hecho discriminatorio en contra del demandante.

El 6 de marzo de 2006 se solicitó a SITTEL la modificación del contrato de concesión, mismo que fue rechazado por la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1501 el 14 de julio de 2006, acto que fue impugnado mediante recurso de revocatoria, el cual fue rechazada por Resolución Administrativa Regulatoria 2006/2024 de 19 de septiembre de 2006, siendo recurrido en recurso jerárquico, y resuelto por Resolución Administrativa Nº 1314 de 21 de marzo de 2007, confirmando en el fondo las anteriores resoluciones.

1.- El argumento de la Resolución 1314/2007 que rechazó el Recurso Jerárquico consistió en que el contrato de concesión suscrito entre la Superintendencia de Telecomunicaciones y TELECEL cumple con lo determinado por las normas legales y que el derecho de concesión (que se origina por la delegación del derecho de explotación que tiene el Estado) y la tasa de regulación (se origina por las actividades regulatorias que tiene el Estado a través de la Superintendencia de Telecomunicaciones) son esencialmente diferentes; sin embargo dicha resolución omitió indicar qué norma específica faculta a la Superintendencia a aplicar un derecho de concesión únicamente a TELECEL S.A. y no así a los demás operadores, sin tomar en cuenta lo previsto en la Ley 1632 y el Decreto Supremo 24132.

2.- Señala que: en la cláusula segunda inc. c) del contrato “DERECHO A LA CONCESIÓN.- El concesionario deberá pagar a la Superintendencia de Telecomunicaciones el monto equivalente al 1% de la facturación neta mensual por el servicio, a cancelarse dentro de los 60 días, vencido el mes, tal como indica el contrato original suscrito con la ex Dirección General de Telecomunicaciones; y que en la cláusula quinta del contrato “TASA DE REGULACION” El concesionario deberá pagar anualmente por concepto de las actividades regulatorias de la Superintendencia de Telecomunicaciones, el equivalente al 1% de los ingresos brutos de operación obtenidos durante el año calendario anterior, derivados de la prestación de los servicios concedidos, según estados financieros auditados por los auditores externos del concesionario. El porcentaje podrá ser modificado por la Superintendencia de Telecomunicaciones de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones y en los demás reglamentos aplicables. Los pagos de la Tasa de Regulación serán realizados mensualmente, en la forma y fechas establecidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones”. De lo que se concluye que estas cláusulas tienen el mismo objeto, desprendiéndose que la tasa es para cubrir las actividades regulatorias de la Superintendencia, y el derecho es la autorización y fiscalización pagadero a la Dirección de Telecomunicaciones, por lo tanto ambos conceptos están destinados a gastos de la administración pública y que el cobro del derecho de concesión surge de la imposición señalada en el art. 102 de la Ley 1971 y la Tasa de regulación emerge del art. 22 de la Ley de Telecomunicaciones que sustituye esa disposición, en mérito a su art. 29 que estipula que los operadores y proveedores de servicios, cuyas concesiones se encuentran en vigencia (a la fecha de su promulgación) deben adecuarse a la referida norma, en virtud a ello el derecho de concesión debió modificarse de forma tal que se adecue al tributo denominado en la nueva Ley como “Tasa de Regulación” y no correspondía realizar la adición que se hizo, conllevando una nueva obligación para la concesionaria, no contemplada en el Pliego de Condiciones y tampoco en la nueva Ley.

3.- También considera acto discriminatorio hacia TELECEL S.A. el no modificar su contrato respecto al pago por la tasa de regularización y el derecho a la concesión, lo que no aconteció con las otras empresas afectando lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Telecomunicaciones.

4.- Que se vulneró el derecho de la competencia regulado por esta misma entidad prevista en los arts. 1 inc. c), 10 inc. b) y 15 de la Ley Nº 1600 y art. 246 del DS Nº 24132 cuando el objetivo del SIRESE es evitar las preferencias injustificadas y discriminadas entre operadores.

5.- Además en su escrito de fs. 54 a 57, la parte actora al margen de las reclamaciones efectuadas precedentemente, manifiesta que hubo enriquecimiento sin causa por parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones, en mérito a que no existe razón alguna que justifique el cobro del “derecho de Concesión”, consecuentemente esta recaudación sin base jurídica alguna, los lleva a reclamar la devolución de todo lo cobrado por ese concepto desde 30 de septiembre de 1996 y más intereses del 6% anual sobre lo adeudado.

Bajo estos argumentos expuestos solicita se declare probada su demanda y se deje sin efecto la Resolución Administrativa 1314 de 21 de marzo de 2007 y se retire la obligación de pago de derecho de concesión.

CONSIDERANDO II: Que por memorial de fs. 54 a 57 TELECEL S.A. amplía su demanda en el sentido de que existe un cobro paralelo por el mismo concepto, ya que por una parte se cobra del contrato en función a la cláusula segunda inc. c) de la demanda y por otra se crea una tasa de regulación por concesión con el mismo objeto de solventar los gastos de la Superintendencia, en este sentido la tasa de regulación resultaría la única impuesta por ley y el derecho de concesión no tiene respaldo legal alguno.

La Superintendencia cobra el derecho de concesión a TELECEL S.A. y no al resto de los operadores generando una desigualdad que va en contra del art. 18 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones.

En base a lo expuesto se cobra por derecho de concesión el 1% de la facturación neta mensual y además una tasa de regulación equivalente al 1% de los ingresos brutos de las operaciones obtenidas, ambos mensualmente, cuando la obligación solo es posible del 1% y no dos veces el mismo.

Existe un enriquecimiento ilícito de la Superintendencia de Telecomunicaciones, argumentos sobre los cuales solicita se declare probada la demanda y la presente ampliación, y deje sin efecto la Resolución Administrativa Nº 1314 de 21 de marzo de 2007, consecuentemente se retire las obligaciones correspondientes a TELECEL por el pago de derecho de concesión, se disponga la devolución de todo lo percibido por el concepto de derecho de concesión más los intereses por la Superintendencia de Telecomunicaciones.

CONSIDERANDO III: Que admitida la demanda por decreto de 3 de Agosto de 2007 (fs.52), es corrida en traslado a la autoridad demandada, siendo citado legalmente el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial el 18 de octubre de 2007 (fs. 82) quién se apersona ante este Tribunal (fs. 86 a 88), en base a los argumentos expuestos en su memorial de respuesta a la demanda, fundamentando lo siguiente:

Sobre la legalidad del acto administrativo se debe entender al contrato de concesión como el acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones a las partes, por lo que la obligación impone el deber de su cumplimiento, en este sentido se firma el contrato de concesión para la operación de una red pública de telecomunicaciones siendo el objeto el adecuar esta concesión con la prestación del servicio, entonces las cláusulas 2 inc. a), c), 4, 5, 15 y 19 del contrato son de carácter obligatorio a las partes.

En cuanto al art. 29 de la Ley 1632, como facultad potestativa debe ser dentro del marco legal y que no existe norma expresa para modificar en los términos requeridos por el concesionario, ya que el primero se origina en los derechos de explotación y el segundo por actividades regulatorias que ejerce el Estado a través de la Superintendencia.

Con lo que se solicita se declare improbada la demanda y firme y subsistente la Resolución Administrativa 1314 de 21 de marzo de 2007.

CONSIDERANDO IV: Que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

CONSIDERANDO V: Que de la compulsa de los antecedentes procesales como la Resolución Administrativa impugnada, se evidencia que: