SE/0125/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 125/2020

Expediente : 265/2016

Demandante : Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable

y Alcantarillado

Demandado (a) : Ministerio de Medio Ambiente y Agua

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución impugnada : Resolución Ministerial- APSB N° 45

Magistrado Relator : Dr. Ricardo Torres Echalar

Lugar y fecha : Sucre, 22 de julio de 2020.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 141 a 160 vta., que impugna la Resolución Ministerial – APSB No 45 de 13 de junio de 2018, copia que cursa de fs. 72 a 88, emitida por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, en adelante MMAyA, contestación de fs. 184 a 191 y vta., réplica de fs. 265 a 267 y vta., notificación del tercer interesado a fs. 226. los antecedentes administrativos y;

CONSIDERANDO I:

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda

Que, Carlos Venancio Murillo Estrada, en su condición de apoderado del Gerente General del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SAMAPA), se apersonó interponiendo demanda contenciosa administrativa en base a los siguientes argumentos:

Que, mediante la nota Cite SAM/JCL/088/2017 de 21 marzo, el Gerente General de SAMAPA y los alcaldes de los Gobiernos Autónomos Municipales de La Paz y el Alto, señalan que habiéndose cumplido lo dispuesto por la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS No 260/2016, solicitan a la AAPS la otorgación de licencia para la presentación del servicio de agua potable y alcantarillado en los indicados municipios y sus alrededores.

Mediante notas cursante en obrados los Gobiernos Autónomos Municipales de Mecapaca, Palca, Achocalla y Pucarani, expresan al ente regulador su rechazo a la creación de la Empresa de Unión Metropolitana.

Por el Informe AAPS/AJ/INF/314/2017 de 21 de abril, el ente regulador observa la solicitud del tramite de licencia de SAMAPA, en razón a no acreditar el concepto metropolitano, ni establecer en su Plan de Transición un modelo de gestión metropolitano.

Manifiesta que, mediante nota cite SAM/JCL/304/2017 de 13 de septiembre, el Gerente de SAMAPA y los alcaldes de los municipios de La Paz y el Alto, remite a la AAPS las aclaraciones a las observaciones efectuadas a su solicitud de otorgación de licencia para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado de La Paz, El Alto y sus alrededores.

El informe AAPS/DER/INF/1132/2017 de 8 de septiembre, la Dirección de Estrategias Regulatorias de la AAPS, estableció en el marco de la Resolución Administrativa Regulatoria RAR No 260/2016 de 26 de septiembre, el plazo de la intervención a EPSAS concluye el 30 del indicado mes y año, los municipios de La Paz y El Alto presentaron solicitud de Licencia para prestar el servicio de agua potable a través de SAMAPA que fue devuelta por el ente regulador para que efectúen aclaraciones y complementaciones, no habiendo recibido respuesta luego de transcurridos cuatro meses, los municipios de Mecapaca, Palca, Achocalla, Pucarani, Viacha y Laja tampoco remitieron propuesta alguna para la provisión de servicios y los cinco primeros manifestaron su oposición a la conformación del nuevo operador a través de SAMAPA, por lo que no existirían las condiciones que permitan garantizar la continuidad de la prestación del servicio.

Que a través del Informe APPS/DER/INF/1340/2017 de 9 de noviembre, el jefe de Constitución de Licencias y Registros de la AAPS, establece que SAMAPA no ha concluido con la presentación de la totalidad de los requisitos mínimos, establecidos en la Guía de Solicitud de Licencias y Registros, recepcionando oposiciones de los otros Gobiernos Autónomos Municipales interesados y el Plan de Transición no cumple con las condiciones y requerimientos mínimos.

Que mediante la nota Cite AAPS/DER/CE/1097/2017 de 10 de noviembre, el Director Ejecutivo de la AAPS da respuesta a la solicitud de licencia a SAMAPA comunicándole que la misma no puede ser considerada en razón a que no cuenta con un Plan de Transición consensuado y aprobado por las partes involucradas en la prestación de los servicios rechazando su propuesta.

Consiguientemente SAMAPA, interpone recurso revocatorio contra la nota Cite AAPS/DER/CE/1097/2017, dictándose la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 9/2018 de 11 de enero, que resuelve desestimar el recurso revocatorio contra la nota impugnada. SAMAPA interpone recurso jerárquico, emitiéndose la Resolución Ministerial - APSB No 45 de 13 de junio de 2018, que resuelve rechazar el recurso jerárquico y confirmar la resolución impugnada.

I.2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Manifiesta que no se puede obligar a los municipios a conformar una empresa metropolitana, menos existe norma alguna que determine la metropolización de todos los municipios de un determinado territorio, lo obervado por la AAPS no se llega a cumplir como un requisito la misma también “…será la encargada de prestar un servicio público a través de una intervención indefinida y eterna y no permitir a los Gobiernos Municipales el ejercicio de sus competencias constitucionales”.

Acusa que SAMAPA presentó el Plan de Transición determinado en la RAR AAPN° 260/2016 e incluso al ser observado se realizó otro Plan de Transición ampliado y detallado sin embargo no satisface las expectativas de la parte demandada, rechazándolos sin ninguna fundamentación legal, no menciona en que norma están estipulados los requisitos que debe un Plan de Transición, añade que los requisitos para solicitar licencia se encuentra en el art. 7 Reglamento de Usos de Bienes de Dominio y de Servidumbres para Servicios de Agua, mismo que fue aprobado por el Decreto Supremo (DS) 24716, normativa que no señala ningún plan de transición.

Afirma que los municipios de La Paz y El Alto a través de normas han dispuesto reasumir el control y ejercer sus competencias constitucionales de prestar servicio público de agua potables y alcantarrillado a través de una empresa pública SAMAPA, una vez socializado con los otros municipios estos se opusieron ante la AAPS, demostrando su derecho de ser autónomos y tomar decisiones respecto al servicio público, de lo que prueba que la empresa metropolitana es un hito inalcanzable, lo cual la AAPS restringe derechos de los Gobiernos Municipales de La Paz y El Alto para ejercer sus competencias constitucionales al rechazar el Plan de Transición.

Que la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS N°437/2017 “…ampliar el periodo de intervención de EPSAS por 12 meses…”, lo cual a la fecha es ilegal y no cumple con lo estipulado en la Ley 2066, norma que no condiciona la constitución y acreditación de un nuevo operador y la presentación de un Plan de Transición y con intenciones políticas rechaza la solicitud de licencia.

Continúan y señala que la nota CITE: AAPS/DER/CE/1097/2017 determinó que es un acto de mero trámite y no impugnable en sede administrativa, cite que incumple el principio de legalidad dejando a SAMAPA en estado de indefensión, al haber resuelto el recurso de revocatoria el rechazo a la solicitud de licencia, observando aspectos alejados de la realidad fáctica y del derecho sin embargo en la RAR 009/2018 determina que es de mero trámite, aspectos que son falsos, SAMAPA cumplió con las normas en vigencia presentando la solicitud de licencia conforme el DS 24716, pero la entidad demandada alejándose del procedimiento requirió requisitos inexistentes por tanto ilegales no expuestos en la norma, lesionando el debido proceso y sometimiento a la ley.

Cita la SCP 0032/2014-S3, que refiere al derecho fundamental al agua, arguye que este derecho no puede estar limitado arbitrariamente ni supeditado al cumplimiento de condiciones ajenas para la prestación del servicio, como ser los requisitos arbitrarios establecidos en la RAR AAPS 260/2018.

Manifiesta que la AAPS y el Ministerio de Medio Ambiente y Agua deben emitir normas sectoriales y políticas públicas para que las entidades Territoriales Autónomas accedan a las licencias respectivas, añade que “…la restricción a su acceso como un medio de presión para lograr fines ajenos a la prestación del servicio, cumplimiento de requisitos ilegales…” lesiona este derecho fundamental al agua, conforme lo estipula el art. 20 de la CPE.

Manifiesta la ilegalidad en las actuaciones administrativas en la Resolución Ministerial–APSB No 45, misma que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS N° 09/2018 la cual desestima el recurso de revocatoria interpuesto por SAMAPA contra la nota cite AAPS/DER/CE/1097/2017 la cual restringe y limita el accionar de SAMAPA al rechazar la solicitud de licencia, coartando el derecho de la parte demandante al introducir requisitos ilegales e inexistentes, sin analizar el fondo por considerar que el acto administrativo materializado en la nota AAPS/1097/2017 no es un acto impugnable.

Reitera que el fallo impugnado que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 09/2018, EPSAS S.A., intervenida seguirá operando mientras SAMAPA y los municipios no presente una empresa metropolitana y que no cumpla un plan de transición requerido y a medida de la AAPS, mientras que el MMAyA y la AAPS seguirá cumpliendo el art. 4 incs. c) y g) de la Ley 2341, que en el caso concreto no ocurren infringiendo derechos fundamentales de SAMAPA como el debido proceso para el cumplimiento eficaz de los fines de SAMAPA y ejecución del contrato de régimen de bienes. Cita la SC 1464/2004-R en relación a los principios de legalidad en el ámbito administrativo.

I.3. PETITORIO

Concluyó el memorial solicitando que, en virtud de los fundamentos expuestos, este Tribunal, declare probada la presente demandada y revoque totalmente la Resolución Ministerial-APSB No 45 de 13 de junio de 2018, así como la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 09/2018 y nota con CITE: AAPS/DER/CE/1097/2017.

II. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Que, por providencia a fs. 162, se admitió la demanda contenciosa administrativa, presentada por SAMAPA, ordenando su traslado al Ministerio de Medio Ambiente y Agua, a efectos que responda dentro del término de ley.

Asimismo, se dispuso se libre provisión citatoria para su notificación al tercero interesado, a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS).

En el memorial de contestación negativa, luego de una relación de los argumentos expuestos por SAMAPA, remarca y precisa lo siguiente:

Describe y transcribe los arts. 16.I, 20.I, 373.I y 371.I de la CPE, luego realiza una secuencia del periodo de intervención de AAPS, EPSAS S.A., y SAMAPA.

Señala que el 1 de abril de 2013, el Estado Plurinacional de Bolivia, a través de AAPS mediante Resolución Administrativa Regulatoria N° 244/2013 de 25 de marzo, dispuso la revocatoria de la autorización Transitoria Especial de EPSAS S.A., disponiendo la intervención de la misma, con el objeto de asegurar la normal provisión del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario en las ciudades de La Paz y El Alto,