SE/0127/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA Nº 127/2024

Sucre, 20 de mayo de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 293/2023

Demandante : David Ramiro Alconce Chiri

Demandado : Ministerio de Medio Ambiente y Agua

Proceso : Contencioso

Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez

I. VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 181 a 187 interpuesta por David Ramiro Alconce Chiri, el decreto de Admisión de 28 de noviembre de 2023 de fs. 191; la contestación del Ministerio de Medio Ambiente y Agua de fs. 214 a 224, el decreto autos para sentencia de fs. 252; los antecedentes y todo lo que fue pertinente analizar.

II.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

El demandante David Ramiro Alconce Chiri manifiesta que:

1. El Ministerio de Medio Ambiente y Agua suscribió con su persona el Contrato N° 171/2021 de fecha 27 de abril de 2021, para la prestación del servicio de consultoría individual denominado "SERVICIO DE ASISTENCIA TÉCNICA EN LA ETAPA DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA CONSTRUCCIÓN SISTEMA DE RIEGO COMUNIDAD ŇUÑUMAYANI Y VALENTÍA (TAPACARÍ) UCEP MI RIEGO REGIONAL COCHABAMBA", el mismo que tenía un plazo de 215 días calendario computables desde la orden de inicio y un precio de Bs. 200.000, estableciéndose que el pago, conforme la Cláusula Octava, debía ser cancelado en cinco pagos; asimismo el Contrato suscrito fue ampliado en dos oportunidades respecto al plazo y al precio del contrato.

Señala que el inicio del servicio de consultoría, fue autorizado y su persona desarrolló el mismo de acuerdo al cronograma establecido, a los términos de referencia y al contrato, habiendo presentado cuatro informes que fueron debidamente aprobados y pagados, empero, la situación motivo de controversia se suscita con los Informes Quinto y Sexto (Final), habiendo presentado el quinto al Responsable de Seguimiento y Evaluación Técnica del Servicio de AT (Supervisor), en fecha 18 de marzo de 2022 con nota AT/da/NV/08-2022, respondida mediante nota CITE: SUPERVISIÓN SUP/036/03/2022 de fecha 23 de marzo de 2022, donde se efectuó algunas observaciones a dicho informe, otorgando 15 días calendario para ser subsanadas, por lo que su persona en fecha 07 de abril de 2022 presentó nuevamente el Informe N° 5 con nota AT/da/NV/09-2022 subsanando las observaciones y pidiendo el pago de Bs. 46.750,00 por ese concepto, sin embargo con nota CITE: SUPERVISIÓN SUP/037/04/2022 de fecha 12 de abril de 2022 hizo conocer nuevas observaciones pese a que las que observó en primera instancia, fueron subsanadas, otorgándole nuevamente 15 días calendario para ser corregidas; en ese marco, a través de nota AT/da/NV/10-2022 de fecha 27 de abril de 2022, su persona presentó nuevamente el Informe N° 5 con las correcciones, el mismo que fue aprobado por el Responsable o Supervisor, con nota CITE: SUPERVISIÓN SUP/038/04/2022 de fecha 27 de abril de 2022, haciendo conocer este hecho al Coordinador General a.i mediante nota CTTE: SUPERVISIÓN SUP/039/04/2022 de fecha 29 de abril de 2022, así como al Fiscal UCEP - MI RIEGO REG. CBBA, con nota CITE: SUPERVISIÓN SUP/040/04/2022 de fecha 29 de abril de 2022, con lo cual el proceso de aprobación, quedó cerrado.

De lo manifestado, refiere que pese a la aprobación del informe 5 en fecha 06 de mayo de 2022 se le envió de parte del Supervisor un archivo en Word que contenía una fotografía de supuestas observaciones al Informe N° 5, sin ninguna aclaración ni firma alguna del responsable de su elaboración, por lo que al tratarse de una "foto muda" no produce efecto jurídico alguno al no cumplir con lo establecido en la Cláusula Décima Tercera (DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSULTOR), al encontrarse aprobado el Informe N° 5, empero se subsano las observaciones.

Señala que pese a estar aprobado el Informe N° 5, de manera sorpresiva a horas 03:16 (a.m.) del 17 de mayo de 2022, el Supervisor, via correo electrónico le hizo llegar ese mismo día tres notas de llamada de atención; la primera del 14 de diciembre de 2022 referente a las planillas Nos. 3 y 4 cuando ellas fueron debidamente aprobadas, la segunda de fecha 05 de mayo de 2022 cuando ya se contaba con la aprobación del Informe N° 5, y la tercera de fecha 16 de mayo de 2022 indicando que no habría subsanado hasta esa fecha observaciones que se le habría hecho llegar en fecha 05 de mayo, aspecto falso por cuanto formalmente, es decir vía correo electrónico o mediante nota dirigida a su persona nunca se le hizo conocer las supuestas observaciones provenientes de Fiscalización al Informe N° 5, acusándole falsamente de no haberlas subsanado, constancia de ello es su aprobación al tenor de lo establecido en la Cláusula Octava del Contrato que refiere que los Informes Intermedios como es el N° 5 deben ser aprobados por el Técnico de Seguimiento y Evaluación Técnica (supervisor), quien dará curso al pago correspondiente, por lo que las "llamadas de atención" extemporáneas y nada fundamentadas se las hicieron conocer, en fecha 17 de mayo de 2022, sin darle la posibilidad de representarlas, explicarlas o justificarlas, pretendiendo aplicarlas sin darle opción a nada.

Asimismo hace notar que la primera llamada de atención de fecha 14 de diciembre de 2022 cuya referencia indica "REF: SEGUNDA LLAMADA DE ATENCIÓN", es de fecha posterior (cinco meses después) a la fecha en que se le hace conocer la misma, es decir que ME LLAMAN LA ATENCIÓN CINCO MESES ANTES DE QUE HAYA SUCEDIDO EL HECHO, aspecto totalmente irregular, temerario y de mala fe que denota el actuar doloso del Supervisor, para no pagar y

resolver ilegalmente el contrato.

Señala que en fecha 18 de mayo de 2022, con nota CAR/UCEP-RIEGO/UCOOR/TEC/REG- CBBASCZ N° 0031/2022 el Fiscal UCEP MI RIEGO le hizo conocer que hasta esa fecha no habría realizado las correcciones al Informe N° 5 las mismas que nunca le hicieron llegar, adjuntando a dicha nota otra de fecha 05 de mayo CAR/UCEP-RIEGO/UCOOR/TEC/REG-CBBASCZ N° 0025/2022 que contiene las referidas nuevas observaciones al informe aprobado en la cual el Fiscal le da un plazo al Supervisor para que subsane las observaciones hasta el 09 de mayo de 2022; siendo ahí que recién tomó conocimiento por escrito de las "nuevas observaciones" que había realizado el mencionado Fiscal y que nunca me fueron dadas a conocer formalmente por el Supervisor, siendo sorprendido en fecha 14 de junio de 2022 con la Intención de Resolución de Contrato signada con CITE: MMAYA/VRHR/UCOOR/UCEP MI RIEGO A.LEGAL N°380/2022 de fecha 06 de junio de 2022 por haberse acumulado las multas en más del siete por ciento (7%) e incumplimiento en la presentación de los informes 4, 5 (Informes de Avance) y 6 (Informe Final) de acuerdo a un informe INF/UCEP- RIEGO/UCOOR/TEC/RFG-CBBASCZ N°0325/2022 de fecha 23 de mayo de 2022, que señala desconoce los aspectos técnicos que servirian de argumento para la pretendida resolución, siendo incompleta la misma y ocasionándome indefensión.

Refiere en cuanto a las multas, que las mismas se aplican ante la demora injustificada en la entrega de informes por parte del Consultor, aspecto que no ha sido demostrado en absoluto por la entidad contratante al no existir prueba de que su persona haya incurrido en retraso en la entrega de informe alguno, ni parcial ni final, siendo solo un supuesto o apreciación subjetiva la supuesta causal que serviría de sustento para la intención de resolución, lo que no corresponde, toda vez que su trabajo como Consultor se enmarcó en los Términos de referencia y en el contrato, por lo que rechazó la Intención de Resolución y solicitó se proceda con el cierre del servicio, sin embargo, mediante resolución de contrato a través de carta signada con CITE: MMAYA/VRHR/UCOOR/UCEP MI RIEGO A.LEGAL N°520/2022 de fecha 14 de julio de 2022, sin ningún respaldo técnico ni legal, sino una simple carta que no contiene la debida fundamentación, motivación y explicación de porqué la entidad procede a la resolución de contrato, incumpliendo el art. 28, incisos b) y e) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo al ser un Acto Administrativo unilateral de la administración que produce un efecto juridico agraviante para su persona.

Indica que con nota AT/da/NV/22-2022 de fecha 28 de junio de 2022 respondio a la intención de resolución con los debidos fundamentos y documentación adjunta en 17 anexos, los cuales NO FUERON EVALUADOS NI DESVIRTUADOS por la entidad contratante, y en franca vulneración del debido proceso, señala la entidad que da respuesta a su contestación, ni justifica o desvirtua de forma alguna sus argumentos e inventa supuestas tres llamadas de atención para justificar la causal para resolver el contrato y así evitar el pago que por derecho le corresponde.

2. FALTA DE PAGO POR EL INFORME N° 5 Y DEL PERJUICIO CAUSADO CON LA ILEGAL RESOLUCIÓN DE CONTRATO

Señala que el informe N° 5 fue debidamente aprobado por el Supervisor, lo que implica que la ENTIDAD, de acuerdo a la Cláusula Octava, punto 8.3 del Contrato N° 171/2021 de fecha 27 de abril de 2021, modificado por la Primera y Segunda Enmienda, debía pagarle la suma de Bs. 46.750,00.- empero, hasta la fecha no lo ha hecho causándole un perjuicio económico, por lo que solicita que en sentencia se determine el pago de la indicada suma a tercero día.

Asimismo, la ilegal resolución de contrato ha implicado que su persona se vea impedida de contratar con el Estado por el lapso de tres años, de acuerdo a lo establecido en el Art. 43, inciso j) del Decreto Supremo N° 0181, por lo que ya no puede dedicarse a sus actividades habituales de consultoría, constituyendo ello un grave atentado y perjuicio ya que su persona obtiene recursos para vivir a través de las consultorías que realiza.

3. DEL INFORME N° 6 (INFORME FINAL), SILENCIO EN CUANTO A SU APROBACIÓN Y FALTA DE PAGO

Señala que conforme se demostró con la documentación adjunta, en fecha 23 de abril de 2022, via correo electrónico presentó al Supervisor el Informe Final o Informe Nº 6 adjuntando el respectivo archivo, asi como la remisión del mismo a través de la plataforma We Transfer para su revisión y en su caso, aprobación por parte del indicado Supervisor.

Respecto de la aprobación de informes, el Supervisor, habiendo recibido el informe Final o Informe Nº 6 el día sábado 23 de abril de 2022, tenía el plazo de cinco días hábiles para efectuar observaciones o solicitar correcciones, es decir hasta el día viernes 29 de abril de 2022, lo cual nunca sucedió, por lo que de acuerdo a lo dispuesto por los Términos de Referencia, dicho informe se tiene por aprobado, que forma extemporánea e incumpliendo lo dispuesto en los TDRs, en fecha 05 de mayo de 2022 el indicado Supervisor me hace llegar también via correo electrónico, observaciones al Informe Final, lo cual al estar al margen de la norma y procedimiento, no correspondían ser atendidos por considerarse que el Informe ya fue aprobado; empero señala que sin renunciar a la aprobación del informe, por responsabilidad profesional el dia 06 de mayo envió el informe corregido vía We Transfer, no habiendo recibido respuesta al mismo, pese a que en fecha 15 de mayo a través de correo electrónico se le indico que lo del Informe N° 6 se debe cerrar teniéndose todo listo para fotocopiar, solicitando vía Whatsapp varias veces la autorización para la impresión y fotocopiados, no habiendo recibido respuesta alguna, por lo que presentó a través de nota AT/da/NV/16- 2022 en fecha 06 de junio de 2022 el Informe Final o Informe N° 6 del Servicio de Asistencia Técnica en la Etapa de Funcionamiento del Sistema Construcción Sistema de Riego Comunidad Ñuñumayani y Valentia (Tapacari), debidamente impreso con todos sus adjuntos, no habiendo tampoco recibido respuesta alguna, estableciéndose un monto a pagar de Bs. 20.000.- (Veinte mil 00/100 bolivianos), el cual solicita se efectivice por estar aprobado, conforme la Cláusula Décima Segunda del contrato, que al no haberse efectuado los pagos dentro del término establecido, se le ha generado daños y perjuicios conforme el art. 344 del Código Civil.

Finaliza solicitando se declare PROBADA la demanda y se disponga dejar sin efecto la ilegal Resolución de Contrato y el pago por el Informe N° 5 (Informe de Avance) e Informe N° 6 (Informe Final), que asciende a Bs. 66.750.- (Sesenta y seis mil setecientos cincuenta 00/100 bolivianos), más daños y perjuicios, asimismo se deje sin efecto el registro del Formulario 600 en el SICOES.

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Ministerio de Medio Ambiente y Agua, representado por Humberto Alan Lisperguer Rosales, presentó la contestación señalando que:

La demanda incoada en contra del Ministro de Medio Ambiente y Agua debio ser contra el entonces Ministro de Medio Ambiente y Agua a Cargo del Ing. Rubén Alejandro Méndez Estrada, toda vez que fuere el contratante, existiendo incongruencia del demandante al momento de accionar la demanda en contra de la Máxima Autoridad Ejecutiva del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, que va en contra de lo establecido en el art. 134 del Código Procesal Civil, respecto al Principio de verdad material.

Refiere que mediante Informe Técnico UCEP-MIRIEGO-UPP-RCBSC-0033-INF/24 de 4 de marzo de 2024, el Responsable Regional a.i. CBBA-SCZ UCEP Mi Riego, resalta que el primer informe es uno de los más importantes, debido a que en este se realiza un diagnóstico detallado de la situación del funcionamiento de la infraestructura de riego, de la situación socioeconómica de los beneficiarios, su potencial productivo, los problemas y otros factores que podrían de alguna manera afectar el normal desarrollo de las actividades previstas en los términos de referencia del contrato que es por un Servicio de Consultoría por Producto, por lo que esta establecido que los pagos intermedios se lo realizan por la obtención de productos establecidos en los términos de referencia y no por procesos.

Señala que la ejecución de las actividades fue normal hasta el cuarto informe intermedio, el cual es aprobado y cancelado cumpliendo los procedimientos administrativos respectivos, lo que no ocurrio con el quinto que se encontraba con observaciones, puesto a conocimiento del consultor en fecha 17/05/2022, a través de la Nota con CITE: CAR/UCEP- RIEGO/UCOOR/TEC/REG-CBBASCZ N° 0031/2022- UCEP-RIEGO/2022-03464, encontrándose en ese estado refiere que no existe respuesta por parte del Consultor, lo mismo que paso con el Informe Final (Sexto), que en fecha 07 de junio de 2022, a través de la Nota con CITE: CAR/UCEP- RIEGO/UCOOR/TEC/REG-CBBASCZ N° 0042/2022- E-UCEP-RIEGO/2022-01981 con referencia: Devolución de Informe Final que hizo llegar a la Oficina Servicio de Asistencia Técnica en la Etapa de Funcionamiento del Sistema de Construcción Sistema de Riego Comunidad Nuñumayani y Valentia (Tapacari), notificada por medio electrónico, encontrándose el mismo observado sin respuesta por parte del Consultor.

Refiere que en fecha 23 de mayo de 2022, a través del INF/UCEP-RIEGO/UCOOR/TEC/REG- CBBASCZ N° 0325/2022-E-UCEP-RIEGO/2022-01658 con referencia Cbba.: Informe de Fiscal para Intensión de Resolución de Contrato N° 171/2021 Servicio De Asistencia Técnica en la Etapa de Funcionamiento del Sistema de Riego Comunidad Ñuñumayani y Valentia (Tapacari) UCEP Mi Riego Regional Cochabamba, la fiscalización da curso a la Intención de Resolución de Contrato de referencia, en aplicación a la Cláusula DÉCIMA CUARTA, inciso a) e i), ante el incumplimiento en la corrección del 5° Informe de avance, por lo que al no haber sido subsanadas las observaciones se efectivizó la Resolución de Contrato de referencia, la cual fue entregada con formulario notarial N° 39/2022 Notaria de Fe Pública N° 23 al consultor de Asistencia Técnica que fue notificada en fecha 02/08/2021.

Refiere que mediante Informe Legal INF/UCEP-RIEGO/UCOOR/ALEGAL/039/2024 de 6 de marzo de 2024, el Responsable Jurídico de la UCEP Mi Riego, manifiesta que por los antecedentes del proceso no se proceda al pago del Informe N° 05, debido a que el mismo se encuentra en estado OBSERVADO, tal como se estableció a través de las notas: CAR/UCEP-RIEGO/UCOOR/TEC/REG- CBBASCZ N° 0032/2022- E-UCEP-RIEGO/2022-01432 y CAR/UCEP- RIEGO/UCOOR/TEC/REG-CBBASCZ N° 0031/2022- UCEP-RIEGO/2022-03464., asi como tampoco corresponde el pago del pago del Informe Final, debido a que el Informe de Avance N° 6, también se encuentra en estado observado, tal como se establece a través de la nota: CAR/UCEP-RIEGO/UCOOR/TEC/REG-CBBASCZ N° 0042/2022- E- UCEP-RIEGO/2022-01981.

Concluye solicitando que se declare improbada la demanda contenciosa y no se procede al pago del Informe N° 05 e Informe de Avance Nº 6, al encontrarse observados.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

En el desarrollo del proceso, se cumplieron las siguientes fases, hasta su agotamiento, de cuya revisión se evidencia:

1. Mediante Contrato N° 171/2021 de fecha 27 de abril de 2021 el demandante se adjudico la prestación del servicio de consultoría individual denominado "SERVICIO DE ASISTENCIA TÉCNICA EN LA ETAPA DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA CONSTRUCCIÓN SISTEMA DE RIEGO COMUNIDAD ŇUÑUMAYANI Y VALENTÍA (TAPACARÍ) UCEP MI RIEGO REGIONAL COCHABAMBA", suscrito con el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, por un plazo de 215 días calendario computables desde la orden de inicio y un precio de Bs. 200.000.

2. En fecha 26 de mayo de 2021, se presenta el primer informe intermedio cumpliendo con los plazos contractuales, este sigue su curso técnico administrativo normal hasta su cancelación del monto solicitado por el consultor de Bs. 10.000.

3. En fecha 22 de junio de 2021, se presenta el segundo informe intermedio cumpliendo con los plazos establecidos, mismo que sigue el procedimiento técnico administrativo hasta la cancelación del monto solicitado por el consultor de Bs.29.360.