SE/0128/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 128/2016

FECHA: Sucre, 30 de marzo de 2016

EXPEDIENTE Nº: 686/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Almacenera Boliviana ALBO contra la Aduana Nacional de Bolivia.

MAGISTRADA RELA TORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciado dentro del proceso contencioso administrativo seguido por el representante legal de ALBO S.A., impugnando las Resoluciones Administrativas RD 03-020-11 de 30 de septiembre de 2011.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda Contencioso Administrativa cursante de fs. 151 a 158; subsanado a fs. 319; la respuesta de fs. 351 a 356; la réplica de fs. 359 a 361, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que, el demandante en representación de ALBO S.A., se apersonó a interponer demanda contencioso administrativa, alegando los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Señala que el 2 de junio de 2010, mediante procedimiento establecido y conforme a la Resolución Administrativa AN-VIRZA-RA 1143/2010, la Aduana Nacional, autorizó el depósito especial en el aeropuerto del Trompillo para la custodia de la mercadería consistente en una Avioneta Cessna U206G, matrícula N9700M, serie U20604557, arribada el 20 de mayo de 2010, a cargo de ALBO S.A. Posteriormente y ante el riesgo de una caída en abandono de la mercancía, sin que exista evidencia de la conclusión de trámites aduaneros de nacionalización, el 21 de julio de 2010, la empresa concesionaria hizo conocer dicho extremo, al importador y a la Administración de la Aduana de Viru Viru; ante lo cual, esta última le instruyó proseguir con el remate de la mercadería caída en abandono.

Bajo dicha instrucción, ALBO S.A., se apersonó al aeropuerto El Trompillo, cuando se percató que la aeronave había sido extraída, hecho ratificado por el importador, quien además adujo tener toda la documentación formalizada y concluida ante la administración aduanera; hecho que dio lugar a la presentación de la denuncia por sustracción de prenda aduanera ante la Fiscalía, dando parte a la Aduana Nacional, instancia que se adhirió a la misma. No obstante a ello, posteriormente, la propia administración aduanera, de manera paralela planteó denuncia por sustracción de prenda aduanera contra el importador y Olvis Oliva López, Gerente del Recinto ALBO S.A. en el aeropuerto Viru Viru, a este último, por el delito de responsabilidad del cocesionario en la aparente sustracción de la prenda aduanera. Por su parte, el importador de la aeronave que consideró formalizado su despacho por parte de la Aduana Nacional, a través de su Administración en Guayamerín, inició un tercer proceso contra la Aduana Nacional y el Concesionario. Procesos penales que luego, el Ministerio Público del Distrito de Santa Cruz, rechazó formalmente; notificándosele al concesionario el 30 de marzo de 2011, bajo el argumento que el despacho y extracción de la aeronave se encontraba legal y formalmente concluido por el importador ante la administración aduanera, desestimando cualquier participación por parte ALBO S.A.

Agrega que, no obstante el rechazo a las denuncias en la vía penal, la administración aduanera emitió la Resolución Administrativa Sancionatoria RA-GG03-010-11 de 8 de junio de 2011, que fue notificado al administrado, el 16 siguiente, disponiendo una multa de $us.- 2000 (dos mil dólares estadounidenses) en su contra, por un aparente incumplimiento en sus obligaciones de resguardo de mercancías establecidas en el Contrato de Concesión. Resolución que fue recurrida para su revocatoria bajo el argumento de no ser posible establecer multa alguna sin precisar la conducta y el hecho tipificado. Dicha impugnación no fue respondida hasta el 15 de julio de 2011, operándose el silencio administrativo negativo; dando lugar a la oposición de Recurso Jerárquico, resuelto por Resolución RA-GG03-015-11 de 14 de julio de 2011, la cual, sin fundamentar la determinación ni los argumentos expuestos por el recurrente, ratificó la Resolución Sancionatoria. Luego, el 3 de agosto de 2011, corroboraron la presentación de su Recurso Jerárquico, solicitando la recomposición de la legalidad y la atención de los argumentos y normas legales que hacen inviable una sanción sin tipificación; pedido resuelto mediante Resolución Administrativa RD 03-020-11 de 30 de septiembre 2011, que determinó confirmar en todas sus partes la Resolución impugnada.

Sostiene que en las decisiones asumidas, no se tomó en cuenta que no existió omisión alguna por parte del Concesionario respecto del cumplimiento de formalidades para la autorización de Depósito Especial; tampoco hubo inobservancia con relación al control de la mercancía; el cual, no implica la custodia física permanente del objeto de control, coherente con el hecho de que la misma, no se encuentre dentro del Recinto Aduanero, sino en un almacén especial externo autorizado y apto para la recepción de la aeronave. Al contrario, el acatamiento de las obligaciones de control del concesionario, dio cuenta de una aparente salida irregular con la posterior denuncia e incluso secuestro de la avioneta; puesto que, nunca fue notificado con la formalización del despacho que habría efectuado la administración aduanera en su Regional de Guayamerín y no en Santa Cruz, tampoco dio baja al trámite en el sistema SIDUNEA ++, conforme al procedimiento normal que se sigue en este tipo de procesos, generando confusión tanto para la propia Aduana de Santa Cruz como para el Concesionario; por lo que, la formalización del proceso de despacho realizado y concluido, por autoridades y funcionarios a cargo de la administración aduanera de Guayamerín, fue un hecho informal que dio origen a los procesos antes descritos, siendo que las mismas actuaciones fueron las que generaron la salida “oficial” de la mercancía en condiciones aparentemente legales y legítimas, aparentemente nacionalizada, pero fuera del proceso regular y en desconocimiento del Concesionario y de las propias autoridades aduaneras en Santa Cruz, habiéndose dado el levante del proceso sin conocimiento de ninguno de los precitados, ni registrado en el sistema informático.

Por tanto, al no existir delito de Sustracción de Prenda Aduanera, sino una liberación con tramitación formal ante la Aduana Nacional, que nacionalizó la mercadería en condiciones ambiguas, pero entendidas legítimas; la administración aduanera no puede pretender deducir una infracción administrativa, sancionando al concesionario, bajo sus propias informalidades. El hacerlo vulnera los principios de legalidad, razonabilidad, seguridad jurídica, buena fe y sometimiento pleno a la ley.

Para concluir, el demandante solicita que se declare probada la demanda, revocando y dejando sin efecto la sanción impuesta al concesionario, mediante Resoluciones Administrativas RA-GG03-010-11, RA-GG 03-025-11 y RD 03-020-11.

CONSIDERANDO II: Admitida la demanda por decreto a fs. 321 y corrida en traslado, dio lugar al apersonamiento de la Aduana Nacional de Bolivia representada por Miguel Ángel Flores Campos, quien respondió negativamente, bajo los siguientes argumentos:

Cuando tomaron conocimiento que la avioneta que se encontraba bajo el Régimen de Depósito Especial en el Aeropuerto “El Trompillo”, bajo control de la empresa concesionaria ALBO S.A., había sido sustraída y dispuesta antes de su levante, se procedió a iniciar un proceso administrativo contra el Concesionario por incumplimiento de sus obligaciones de resguardo de mercancías, establecidas en el Contrato de Concesión; así, sobre la base de varios informes emitidos por la Administración Aduanera Aeropuerto de Viru Viru, se detectó el incumplimiento de las obligaciones previstas en los arts. 16 y 17 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros (RCDA), por parte de ALBO S.A., debido a que no se realizó el control sobre la mercadería en custodia, de la cual eran responsables.

Respecto a las posiciones reclamadas por la parte demandante señala:

1) Sí existió omisión del Concesionario respecto del cumplimiento de formalidades para la autorización de Depósito Especial; puesto que, tal como indica el propio recurrente, la sustracción de la avioneta se produjo mediante procedimientos que vulneran las obligaciones y responsabilidades de ALBO S.A., pues los concesionarios son los que asumen y responden por el control de los Depósitos Especiales y por las mercancías que en ellos se almacenan; por tanto, una de sus principales obligaciones era guardar en un archivo físico, todos los documentos que obtengan y se emitan en la ejecución de los servicios regulados, entre ellos, el documento de constancia de entrega de las mercancías y el certificado de salida. Procedimiento incumplido por ALBO S.A., a quien, en obediencia al punto segundo de la carta circular AN-GNNGC-DNPNC-CC-008/2009, le correspondía asumir y responder por el control de los depósitos especiales.

2) Existió incumplimiento respecto el control al concesionario sobre la mercadería, conforme a lo dispuesto en los arts. 16 y 17 del RCDA, en lo que se refiere a sus obligaciones de custodia y almacenaje; puesto que, ALBO S.A. tenía la responsabilidad por el control del depósito especial y de las mercancías que se encontraban en ésta, conforme dispone el art. 16.II de la Resolución de Directorio 01-023-03 de 11/903 que modifica el Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros. Más aún, teniendo presente que fue la misma Concesionaria la cual denunció irregularidades cometidas en la vía jurisdiccional y posteriormente corroboró el incumplimiento a sus obligaciones.

3) El Concesionario afirma, que fue precisamente en cumplimiento de sus obligaciones de control, lo que dio cuenta de una “aparente salida irregular”, con la posterior denuncia de secuestro de la avioneta; lo cual denota la negligencia en el acatamiento de sus obligaciones; habida cuenta, que conforme dispone el art. 67 del RCDA, el concesionario es el único y exclusivo responsable por la realización del servicio; por la custodia y conservación de la mercancía ingresada en cada recinto aduanero que administra; y, ni la Aduana, ni siquiera otra entidad pública o privada que no sean los concesionarios asumirán ninguna responsabilidad sobre dichas mercancías. Por lo cual, queda desvirtuada plenamente, cualquier responsabilidad de la concesionaria de depósito aduanero ALBO S.A., que se pretenda deslindar y atribuir a la administración aduanera.

4) No se puede alegar informalismo dentro de las acciones administrativas que se realizan, en razón de que la empresa concesionaria hubiera participado, entregado o autorizado la disposición de la aeronave, sino porque, como consecuencia, de la denuncia de ALBO S.A. y la verificación in situ por parte de la Administración Aduanera se pudo evidenciar y detectar que el Concesionario no realizó el control físico del depósito especial de la aeronave; toda vez, que de la revisión efectuada se evidenció, que la misma no se encontraba físicamente en el hangar asignado, materializando la infracción administrativa establecida por el art. 86 inc. 8) del RCDA.

5) La parte demandante no pudo demostrar, cual fue la forma y amparados en qué orden o instrucción se procedió a sacar la mercancía del Depósito Especial; desconociendo ellos mismos, dicho procedimiento, motivo por el cual provinieron a denunciar dicho acto irregular ante la Fiscalía de Distrito de Santa Cruz, todo por ser los principales responsables del lugar donde se encontraba la avioneta, ante la falta de control en la cual incurrió la empresa concesionaria. En definitiva no se demostró cómo una mercancía bajo el régimen de depósito especial pudo salir sin ningún tipo de control y custodia de instalaciones que están bajo la responsabilidad y conservación de la empresa concesionaria ALBO S.A.

6) Sobre la aseveración que la Aduana Nacional no hubiera comunicado a la empresa concesionaria el proceso de registro del levante en el sistema informático SIDUNEA ++, lo cual habría ocasionado, que el concesionario desconozca del trámite y en fiel cumplimiento de sus obligaciones comunicara la próxima caída en abandono de la aeronave; tampoco es evidente, al contrario, se pudo establecer que ALBO S.A. incurrió en una falta de fondo al Contrato de Concesión, en lo cual, respecta al control que debe ejercer sobre toda mercancía en custodia y sobre la que es, total y única responsable, de acuerdo a la normativa contenida en la Resolución de Directorio RD-01016-03 de 15 de agosto de 2003, en su apartado v), Procedimiento Literal a) aspectos generales, numeral 1) señala que la modalidad de depósito especial, el responsable es el concesionario del depósito aduanero. Criterio legal ratificado por el texto del art. 16.II del RCDA. Por tanto, la denuncia ante el Ministerio Público y la posterior resolución de inexistencia del hecho denunciado no desvirtúa, menos enerva la responsabilidad emergente de la infracción prevista en el art. 86 inc. 8) del Reglamento precitado.

Por lo expuesto, en virtud a que los argumentos expuestos en la presente demanda, carecen de sustento legal y no desvirtúan los fundamentos técnico jurídicos de las Resoluciones emitidas dentro del proceso administrativo seguido contra el ahora recurrente, solicita que se declare improbada, debiendo mantenerse firme y subsistente la misma.

El actor por memorial de fs. 359 a 361, hizo uso del derecho a la réplica, sin presentación de la dúplica por pate de la autoridad demandada, pronunciándose a continuación, el decreto de “Autos” para sentencia a fs. 364.

CONSIDERANDO III: De la revisión de los antecedentes administrativos presentados, se tiene que:

- Mediante nota de 19 de mayo de 2010, la Agencia Despachante de Aduana Mundial Ltda., solicitó a ALBO S.A. el depósito especial en el Aeropuerto “El Trompillo”, de la aeronave Cessna U206G, con matrícula N-9700M, en el periodo comprendido entre el 20 de mayo al 20 de julio, de 2010, alegando conocer la normativa aduanera que regula el Régimen de Depósito Especial de Aduana (fs. 1).

- Por Resolución Administrativa AN-VIRZA-RA 1143/2010 de 1 de junio, el Administrador de Aduana Aeropuerto Viru Viru de la Gerencia Regional Santa Cruz, autorizó el Depósito Especial por un plazo de sesenta días a partir de su arribo, de la aeronave referida en el punto anterior, por tratarse de mercancía que requiere un almacenamiento en un ambiente especial. Asimismo dispuso, que de conformidad a lo establecido en la Carta Circular AN-GNNGC-DNPNC-CC-008/09, el importador de la misma y ALBO-VIR S.A. deberían realizar las operaciones para la regularización en el sistema informático SICOIN, y comunicar a la Unidad de Servicio de Operaciones, el alta de depósito aduanero para su incorporación en las tablas de referencia del sistema informático; estableciendo finalmente que el concesionario ALBO-VIR asumirá y responderá por el Control de los Depósitos Especiales.

- Así una vez la mercancía ingresó al hangar 104 del aeropuerto “El Trompillo”, el 28 de mayo de 2010 (fs. 15), lugar donde permaneció hasta que el Gerente de ALBO S.A., informó a la Agencia Despachante Mundial S.R.L. y al Administrador de Aduana Viru Viru, que la misma estaba a punto de caer en abandono (fs. 28 y 30). Luego al vencimiento del plazo, ALBO S.A. solicitó a esta última instancia la emisión de la resolución que la declare en abandono y que se autorice el traslado de la aeronave para su ingreso en zona primaria (fs. 34).

- Habiéndose percatado ALBO S.A. que la avioneta no se encontraba en el depósito especial, el 12 de agosto de 2010 mediante su Gerente de Recinto, procedió a interponer denuncia por el delito de Sustracción de Prenda Aduanera contra Lucio Gonzáles Reynaga, Miguel Antelo Gómez-Ortega, Hugo Arauz Medrano y Jesús Bejarano Aguirre, ante el Ministerio Público (fs. 4 a 5 del Anexo), haciendo conocer dicho extremo al Gerente Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional de Bolivia, así de manera, que la aeronave había sido sustraída y dispuesta antes de la autorización de LEVANTE por parte de la administración aduanera ni la aquiescencia de su entrega por parte del Concesionario ALBO S.A., adjuntando una copia del memorial de denuncia (fs. 7 del Anexo); así como también, al Administrador de Aduana Viru Viru (fs. 5 del anexo).

- Previo informe del Administrador de Aduana Aeropuerto Viru Viru dirigido al Gerente Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional de Bolivia (fs. 131 a 134 del Anexo), dicha instancia aduanera determinó el inicio de proceso administrativo contra ALBO S.A. por incumplimiento a las obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión, referidas al resguardo de las mercancías, el que concluyó con la emisión de la Resolución RA-GG03-010-11 de 8 de junio de 2011, que determinó sancionar a la empresa concesionaria con la multa equivalente a $us.- 2000 (dos mil dólares estadounidenses) por la infracción prevista en el art. 86 inc. 8) del RCDA (fs. 54 a 56 del Anexo); fallo notificado al Gerente de la empresa ALBO S.A. el 16 de junio de 2011 (fs. 76 del Anexo).

- Contra la Resolución Administrativa RA-GG03-010-11, ALBO S.A. planteó Recurso de Revocatoria (fs. 139 a 142 del Anexo), mereciendo la Resolución RA-GG03-015-11 de 14 de julio de 2011, que resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución impugnada (fs. 144 a 148 del Anexo).

- En Recurso Jerárquico planteado por la Concesionaria contra la Resolución emitida en Recurso de Revocatoria (fs. 193 a 196 del Anexo), la Gerencia General a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia pronunció la Resolución RD 03-020-11 de 30 de septiembre de 2011, confirmando en todas sus partes la Resolución Administrativa RA GG03-010-11 (fs. 212 a 217 del Anexo).

CONSIDERANDO IV: De la compulsa de los datos procesales y la Resolución administrativa impugnada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados por el demandante son evidentes y si implican una incorrecta aplicación de la ley al caso venido en revisión, a fin de declarar probada o improbada la demanda pretendida.

Que el motivo de controversia en el presente proceso se circunscribe al siguiente aspecto:

Establecer si la sustracción de la mercancía consistente en una avioneta Cessna U206G, con matrícula N9700M, almacenada con la autorización de Aduana Aeropuerto Viru Viru de la Gerencia Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional de Bolivia, en régimen de Depósito Especial en el Aeropuerto El Trompillo, Hangar 104, solicitada por Lucio Gonzáles Reynaga, bajo control de la empresa concesionaria ALBO S.A.; implica incumplimiento de las obligaciones de resguardo de mercancías establecidas en el Contrato de Concesión de parte de ALBO S.A.

Para resolver la problemática planteada, resulta necesario de inicio, identificar de manera clara y precisa, la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, el cual reviste características de un juicio de puro derecho, en el cual, el Tribunal Supremo de Justicia sólo se limita a analizar la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial y de legalidad sobre los actos ejecutados por la autoridad administrativa demanda.

Así, una vez determinado el problema jurídico planteado y la naturaleza jurídica del presente recurso, a continuación atinge a este Tribunal Supremo de Justicia, ingresar al análisis de fondo de lo denunciado por ALBO S.A., tarea que será desarrollada a continuación.

CONSIDERANDO V: Resulta importante establecer el marco jurídico aplicable al caso concreto, a efectos de posibilitar la subsunción de los hechos denunciados.

En ese orden, se tiene que la normativa legal aplicable para el régimen de Depósito de Aduana, se encuentra consagrado en los arts. 113 y ss. de la Ley General de Aduanas (LGA), donde se establece que el Depósito de Aduana, es el sistema aduanero el cual permite, que las mercancías importadas se almacenen bajo el control de la administración aduanera, en lugares designados para este efecto, sin el pago de los tributos aduaneros y por el plazo que determine el Reglamento. Pudiendo conceder, de acuerdo al mandato contenido en el art. 114 de la precitada normativa, mediante los procedimientos administrativos de bienes y servicios, la administración de dichos depósitos aduaneros, a personas jurídicas privadas; las cuales funcionarán siempre bajo la supervisión de la Administración Aduanera.

A lo referido se suma lo establecido por el art. 118 siguiente, que en su texto dispone que las personas jurídicas que administren depósitos de aduana autorizados, son responsables ante el importador u otra persona que tenga un interés legal sobre las mercancías, por el valor de las mismas o por los daños que se les hubiera ocasionado, sin perjuicio de las sanciones que les sean aplicables por la comisión de delitos o contravenciones aduaneras. Las irregularidades en la administración o en el mantenimiento de las condiciones exigidas en el contrato para el funcionamiento de los depósitos de aduana o depósitos temporales, o la falta de comunicación oportuna del vencimiento legal del plazo de almacenamiento a los usuarios y de la avería o extravío de la mercancía, darán lugar a la aplicación de multas; y en su caso, la resolución del contrato que serán impuestas por la Aduana Nacional, según la gravedad de la irregularidad (art. 119 de la LGA).

La Aduana Nacional autorizará, con carácter transitorio, el almacenamiento de mercancías bajo vigilancia aduanera, fuera de los depósitos de aduana, cuando las mismas, a juicio de la autoridad competente, requieran tratamiento especial y estarán sujetas a garantías económicas suficientes constituidas por los sujetos pasivos (art. 121 de la LGA). Las mercancías que, por su naturaleza, requieran ser depositadas en un ambiente especial o se presuma que puedan ocasionar peligro para la seguridad del depósito o para las otras mercancías, sólo serán admitidas en depósitos especiales, acondicionados para recibirlas. Para este efecto, el importador o el exportador solicitará a la administración aduanera, autorización para que los concesionarios habilitados asuman el control y administración de dichos depósitos especiales.

Normativa concordante con lo previsto por el art. 156 del Reglamento a la Ley General de Aduanas (RLGA), en cuyo texto prevé que las administraciones aduaneras de destino podrán autorizar a personas naturales o jurídicas, el almacenamiento de mercancías en depósitos especiales que por su naturaleza, requieran ser almacenadas en un ambiente especial o se presuma que puedan ocasionar peligro para la seguridad del depósito o para otras mercancías almacenadas, bajo responsabilidad del concesionario de depósito de aduana. El concesionario del depósito de aduana asumirá y responderá por el control de los depósitos especiales y por las mercancías que en ellos se almacenen.

Al amparo de dicha normativa, nace la Sociedad Anónima Almacenera Boliviana - ALBO S.A. como una empresa privada constituida en Sociedad Anónima, fundada el 1 de octubre de 2002, mediante Escritura Pública 197/2002, con el objetivo de ejecutar el Contrato de Concesión de los servicios de administración de depósitos de aduana y control de tránsitos, emergente de la Licitación Pública GNAF 001/2002, convocada por la Aduana Nacional, conforme a las normas previstas por el art. 4 del RCDA; entre ellos, el Recinto Aduanero del Aeropuerto Internacional de Viru Viru en la ciudad de Santa Cruz. Efectúa dos tipos de tareas: 1) Físicas, como son el peaje, estiba, almacenamiento, precintado, registro y certificación de operaciones relacionadas con la importación y exportación de mercaderías, cuya actividad principal se relaciona con los procesos de realización del servicio; y, 2) De Gabinete, que se expresan en estadísticas, gestión de almacenes, archivo histórico físico y digitalizado, construcción y mantenimiento de infraestructura, desarrollo y soporte de sistemas tecnológicos, pagos a la Aduana Nacional por arrendamiento de inmuebles, derechos de explotación de la concesión y otros relacionados a los procesos de apoyo. Actividades que se sujetan a las previsiones de la Ley General de Aduanas y demás normas y procedimientos aplicables legalmente establecidos, con funciones específicas que se interrelacionan con actividades propias y exclusivas de funcionarios de la Aduana Nacional.

Para efectos de reglamentación, el art. 8 del RCDA dispone, que los Concesionarios estarán facultados para realizar actividades clasificadas en Servicios Regulados y Servicios No Regulados; en los primeros se comprenden a los servicios logísticos, de almacenaje, de asistencia al control de tránsitos, y, otros servicios regulados.

Para tener una mejor comprensión de lo que implican los Servicios Regulados, acudiremos a lo estipulado por el art. 10 del mencionado Reglamento, el cual prevé que este tipo de servicios constituyen actividades que los Concesionarios están autorizados a realizar en los Recintos Aduaneros otorgados en Concesión o en Depósitos Especiales y que se realizan sobre mercancías que se encuentran en un Régimen de Tránsito, de Depósito de Aduana o sujetas a exportación, cuyas actividades estarán bajo regulación, supervisión, control y fiscalización de la Aduana Nacional. Salvo que el mismo Reglamento expresamente lo señale, por los Servicios Regulados los Concesionarios cobrarán una Tarifa regulada.