SE/0128/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 128

Sucre, 5 de diciembre de 2016

Expediente : 376/2015- CA

Demandante : YPFB ANDINA S.A.

Demandado : Ministerio de Hidrocarburos y Energía

Materia : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada : RJ-AGIT-RJ-083/2015

Magistrado Relator : Dr. Jorge Isaac von Borries Méndez

Pronunciada dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por YPFB ANDINA S.A. sociedad legalmente representada por Juan José Hernando Sosa Soruco, contra la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico Nº 083/2015 de 28 de agosto de 2015, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, dentro del Recurso Jerárquico interpuesto.

VISTOS: La demanda Contenciosa Administrativa de fs. 134 a 139, interpuesta por YPFB ANDINA S.A. sociedad legalmente representada por Juan José Hernando Sosa Soruco, contra la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico R.J. Nº 083/2015 de 28 de agosto de 2015, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía (fs. 94 a 117); la contestación de Negativa de la Demanda por parte del Ministerio (fs.171 a 175); Memorial de apersonamiento de tercero interesado Agencia Nacional de Hidrocarburos de (fs. 145 a 165). El memorial de réplica de fs. 215 a 221 y el de dúplica de fs. 224; y el apersonamiento de tercero interesado (fs. 145 a 165); decreto de Admisión (fs. 143); los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO

La Superintendencia de Hidrocarburos, actual Agencia Nacional de Hidrocarburos (AHN) en fecha 21 de junio de 2002, mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 0274/2002, otorgó en favor de la entonces denominada Empresa Petrolera Andina S.A., actual YPFB ANDINA, una Concesión Administrativa para la operación de un ducto menor por 40 años, en adelante el “Ducto de 12”, en base a la información relativa a los aspectos económicos y financieros que cursan en el expediente de concesión.

En fecha 17 de octubre de 2014, YPFB ANDINA fue notificada con la Resolución Administrativa ANH Nº 2485/2014, en adelante la “RA 2485”, que aprobó sobre la base de los principios de racionalidad y prudencia el Presupuesto Ejecutivo de la Gestión 2009 correspondiente a la concesión “Ducto de 12”, sin embargo dicho acto aprobó el mencionado presupuesto desconociendo, entre otros aspectos, la Resolución Administrativa SSDH Nº 0274/2002, afectando y lesionado los intereses y derechos subjetivos de la Sociedad, razón por la cual en fecha 31 de octubre 2014, se presentó recurso de Revocatoria en contra de la mencionada Resolución, solicitando su revocación.

En fecha 25 de noviembre de 2014, YPFB ANDINA fue notificada con la Admisión del Recurso de Revocatoria, emitiéndose y siendo notificada el 07 de enero de 2015, la Resolución Administrativa ANH Nº 3452/2014, en adelante “RA 3452”, la misma que resolvió ACEPTAR PARCIALMENTE el Recurso de Revocatoria planteado contra la RA 2485, solo en lo que respecta a los ingresos de los aspectos Económicos Financieros de los Presupuestos Ejecutados de la sociedad, circunstancia que motivó a YPFB ANDINA a presentar el consiguiente Recurso Jerárquico con la RA 3452.

La Autoridad competente Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en fecha 17 de septiembre de 2015, notificó a YPFB ANDINA con la Resolución Ministerial R.J. Nº 083/2015 en adelante la “RJ83”, la misma que REVOCÓ PARCIALMENTE LA RA 3452; en lo que concierne al tema Depreciación, manteniendo firme y subsistente lo determinado respecto a los Servicios Generales –Ductos y oficinas (TEMI TEMIN), perteneciente a los Costos de Operación Base de los Aspectos Económicos financieros del Presupuesto ejecutado 2009 y que ahora es objeto de impugnación mediante la Demanda Contenciosa Administrativa.

I.1. AGRAVIOS COMETIDOS POR LA RESOLUCIÓN MINISTERIAL R.J. Nº 083/2015

Explica que la Resolución de Recurso Jerárquico RJ 83, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, dentro del Recurso Jerárquico interpuesto por la Sociedad contra la RA 3452, emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, fallo que aceptó parcialmente el Recurso de Revocatoria contra la RA 2485, provocó agravios a los intereses de la Sociedad YPFB ANDINA, toda vez que dicho fallo realizó interpretación incorrecta y subjetiva de la normativa específica aplicable al caso en concreto, puesto que al Revocar Parcialmente la Resolución Administrativa ANH Nº 3452/2014 de 31 de diciembre de 2014, la Autoridad Administrativa generó un completo estado de indefensión y vulneró el debido proceso. Quebrantando los Principios de Congruencia de las Resoluciones y Sometimiento pleno a la Ley. Aduce que además de no realizar un correcto análisis a los puntos recurridos, no se pronunció sobre todos los puntos en la parte resolutiva del acto administrativo.

Expone que YPFB ANDINA expresó su desacuerdo en parte de la RA 3452, emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, manifestó que la RA 2485, que aprobó el Presupuesto Ejecutado 2009, si bien aprobó el presupuesto ejecutado de la mencionada gestión, empero lo aprobó afectando los intereses de YPFB ANDINA, debido a que solo se valoró y revocó parcialmente el tema de Depreciación, dejando firme la interpretación respecto de los Servicios Generales (TEMI TEMIN) de los Servicios Generales-Ductos, Estaciones y Oficinas, pertenecientes a los Costos de Operación Base de los Aspectos Económicos Financieros del Presupuesto ejecutado. Acusando con que los argumentos de YPFB ANDINA señalados en la instancia Jerárquica no fueron debidamente valorados por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

Transcribe íntegro el acápite referido a los Servicios Generales (TEMI TEMIN) de la Resolución de Recurso Jerárquico. Arguyendo al respecto que se evidenció la falta de motivación y fundamentación sobre lo reclamado en el Recurso Jerárquico, manifestando además que no se dio respuesta a los aspectos de fondo denunciados como incorrectos, aspectos puntuales esgrimidos, que no fueron absueltos por la Autoridad Administrativa. Acusando que de ese modo se vulneró su garantía al debido proceso, establecida en el art. 117 de la C.P.E., quebrantando también el Principio de legalidad.

Aclara que la resolución de una impugnación, debe tener la debida y suficiente fundamentación de los antecedentes y los fallos, ya que supone exponer que no solo es el razonamiento, sino respaldar el mismo con las normas jurídicas tanto sustantivas como adjetivas que sean aplicables al caso. Refiere la Sentencia Constitucional Nº 2023/2010-R de 9 de noviembre, sobre la Garantía del Debido Proceso, que destaca entre sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones.

Manifiesta que en el presente caso, la autoridad jerárquica, simplemente realizó un comentario a la impugnación realizada mediante Recurso Jerárquico, sin exponer de manera fundamentada los motivos que sustentaron su decisión, desconociendo el Principio de Congruencia de las Resoluciones, vulnerando el debido proceso como garantía constitucional, señalando que debe existir estricta vinculación entre la valoración de la prueba y la motivación referente a su fundamentación en toda resolución, administrativa como jurisdiccional. Refiriendo al efecto las Sentencias Constitucionales Nos. 0871/2010-R, 1365/2005-R, 2227/2010-R y 0405/2012-R. Aduciendo además que dicha jurisprudencia fue desconocida a momento de emitir la Resolución RJ-083 y la RA 3452.

FUNDAMENTACIÓN TÉCNICA.

Pasa a justificar técnicamente las razones por las cuales la RJ-083, es lesiva, perjudicial y atentatoria a los intereses legítimos y derechos subjetivos de YPFB ANDINA, según su análisis:

Servicios Generales (TEMI TEMIN).- Afirma que en la presentación del Recurso Jerárquico YPFB ANDINA, indicó que no existe evidencia alguna en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, que el pago por la diferencia TEMI –TEMIN, a cargo de los concesionarios corresponda a cargos adicionales que no deben ser cubiertos por la tarifa de transporte por ductos. Afirmación que es ratificada por la Autoridad Jerárquica en la Resolución Ministerial R.J. Nº 083/2015, manifestando que: sic.: “la naturaleza del pago de la diferencia TEMI TEMIN corresponde a un subsidio de los concesionarios de ductos de exportación a favor del sistema de transporte del mercado interno, y además señala que dicho pago no corresponde a un costo de operación asociado a la actividad de transporte, los efectos adversos del pago de dicha diferencia soportados por YPFB ANDINA, debieran considerarse en futuras revisiones tarifarias y modificaciones a la norma”.

Advierte que la apreciación no fundamentada de la Autoridad Jerárquica es incoherente, porque por una parte indica que el pago de la diferencia TEMI TEMIN es un subsidio asumido por los concesionarios en beneficio del mercado interno de transportes por ductos; y por otra parte señala que dicho pago no corresponde a un costo de operación asociado a la actividad de transportes. Revela que esta última afirmación sería falsa y verificable en la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos, aprobado mediante DS Nº 29018 de 31 de enero de 2007, donde se define con claridad el alcance del TEMI y sus componentes asociados a la actividad de transporte por ductos. Anota además que la autoridad jerárquica abre una posibilidad de solución a las reclamaciones de YPFB ANDINA a través de modificaciones futuras a la normativa.

Explica que el argumento más importante empleado por YPFB Andina, no solo se basa en una omisión y/o vacío de la reglamentación regulatoria respecto al financiamiento del pago de la diferencia TEMI TENIN por parte de los concesionarios, que en el caso particular del concesionario de la Línea de 12” estaría afectando negativamente a su desempeño económico. El objeto de la reclamación de la Sociedad deviene de la imposibilidad de la concesión Línea de 12” de cubrir el pago de la diferencia TEMI TEMIN, situación que no fue analizada ni respondida por la autoridad jerárquica.

Por lo que pone en conocimiento que el pago de la diferencia TEMI – TEMIN que actualmente realiza YPFB ANDINA, no corresponde a un aporte (subsidio) realizado por el concesionario de transporte (en referencia al operador y administrador de la Concesión Línea de 12”). Y destinado a cubrir parte de los costos de transporte de gas natural del sistema de ductos del Mercado Interno, (tal como manifiesta la autoridad Jerárquica), sino que dicho pago es financiado por la Sociedad, YPFB ANDINA S.A.

Manifiesta que esta situación se debe a que la tarifa de transporte base aplicable a la Concesión Ducto de 12” y aprobada por el Regulador es de 0.0002 $us/MPC, menor al cargo correspondiente al pago de la diferencia TEMI – TEMIN que alcanza a 0.0011$us, existiendo una diferencia de 0.0009 $us/MPC que no puede ser cubierta por el Concesionario de la Línea de 12”. Aclara que, esta situación se evidencia ÚNICAMENTE para el caso de la Concesión Ducto de 12”. El resto de las concesiones financian el pago de la diferencia TEMI - TEMIN con los ingresos resultantes de la aplicación de la tarifa base de transporte.

Puntualiza que bajo esas circunstancias se desvirtúa el objetivo del pago de la diferencia TEMI TEMIN, porque dicho pago estaría siendo cubierto por la utilidad obtenida por YPFB ANDINA, asociada a su actividad principal- es decir a la “Exportación y explotación de depósitos de petróleo crudo y gas”, generando subsidio cruzado entre actividades. Para el caso, una actividad regulada (transporte de hidrocarburos por ductos) y una actividad no regulada (exploración y explotación de hidrocarburos). Situación prevista en el art. 96 de la Ley de Hidrocarburos No. 3058, que prevé que cuando una empresa realice actividades asociadas al transporte de hidrocarburos por ductos, como una actividad secundaria debe llevar contabilidades separadas a fin de evitar los subsidios cruzados.

Aduce que la falta de pronunciamiento por parte del Regulador y la autoridad jerárquica sobre el tratamiento del pago de la diferencia TEMI TEMIN deja en indefensión a YPFB ANDINA, pues le obliga a cubrir un costo asociado a la actividad de transporte con recursos provenientes de otra actividad no regulada, situación que iría en contra de lo que establece la Ley de Hidrocarburos 3058.

Finalmente asevera que la pérdida generada a YPFB ANDINA fue puesta en conocimiento del Ministerio de Hidrocarburos y pidió que se pronuncie sobre los impactos negativos del pago de la diferencia TEMI TEMIN. El Ministerio responde señalando que: sic. “reconoce que ante la evidencia de efectos negativos que continúen en desmedro de las subsidiarias de YPFB (Casa Matriz), se procederá a la revisión del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por ductos”.

Indica además, que si bien el Ministerio posibilita una solución futura, es necesario que la autoridad jurisdiccional se pronuncie sobre el tratamiento del pago TEMI TEMIN erogado en el presupuesto ejecutado 2009.

Petitorio.-

Con las consideraciones de orden legal y técnico, esgrimidas en el memorial, solicita se declare PROBADA la presente demanda, disponiendo REVOCAR parcialmente la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico Nº 083/2015 de 28 de agosto. Solo en lo que respecta a la parte que mantiene firme y subsistente lo determinado respecto a los Servicios Generales (TEMI TEMIN), perteneciente a los Costos de Operación Base de los Aspectos Económico Financieros del Presupuesto Ejecutado de la gestión 2009, dejando firme y subsistente, bajo el principio de economía procesal, la parte que revocó parcialmente la Resolución Administrativa ANH Nº 3452/2014, conforme los parámetros técnico legales establecidos para el caso en concreto, específicamente confirmando la parte relacionada al tema Depreciación.

I.2. EL MINISTERIO DE HIDROCARBUROS Y ENERGÍA – SE APERSONA Y RESPONDE NEGATIVAMENTE A LA DEMANDA CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVA

El Ministerio de Hidrocarburos y Energía, representado legalmente por Carlos Crispín Quispe Lima, en su condición de director general de Control y Fiscalización del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, responde la presente demanda mediante memorial de (fs. 171 a 175) en los siguientes términos:

Luego de acreditar su personería, efectúa en primera instancia un resumen de los antecedentes del proceso administrativo y de la emisión de la Resolución RJ Nº 83/2015 de 28 de agosto. Para luego referirse a los fundamentos de la demanda Contencioso Administrativa planteada por YPFB ANDINA. Estableciendo 4 puntos a ser respondidos:

Respuesta Negativa del Ministerio de Hidrocarburos y Energía a la demanda planteada por YPFB ANDINA.

Previamente pone en relieve que todas las alegaciones formuladas por la Empresa, ya fueron consideradas y rechazadas en la RM 083/2015 que resolvió el recurso jerárquico. Por lo que revisados y analizados los argumentos formulados responden negativamente a la demanda en base a los siguientes argumentos:

1. Respecto al Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos y el pago por la Diferencia TEMI TEMIN

Establece que en este alegato la demandante se limita a afirmar que el Ministerio de Hidrocarburos y energía no fundamentó en qué norma se rechaza que el cargo adicional sea cubierto por la tarifa de transporte por ductos.

Aduce que el demandante desconoce el funcionamiento de la normativa administrativa de la materia regulatoria tarifaria, pues el procedimiento objeto del trámite administrativo en cuestión consiste en la aprobación por parte del regulador de gastos operativos e inversiones ejecutadas en una determinada gestión por parte del concesionario, asociadas a la actividad regulada (transporte de hidrocarburos por ductos) y sobre la base de la normativa existente (Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, Manual de Reporte Periódico de Información, etc). Asimismo, explica que no debe perderse de vista que la emisión de la Resolución Ministerial objeto de la presente acción fue motivada en el ejercicio del control de legalidad ejercido por el Ministerio a instancia del Recurso Jerárquico interpuesto por YPFB ANDINA. Precisión que valora importante, porque por disposición del art. 59 del DS Nº 29018 inc. c) del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, la carga de la Prueba respecto a la racionalidad de los gastos e inversiones efectuadas corresponde a los concesionarios, es decir, la argumentación y fundamentación de un costo debe ser reconocido como racional y prudente. Establece que YPFB ANDINA debe fundar su pretensión ante el regulador con documentación de respaldo amparada en la norma aplicable.

Aduce que por tal razón no correspondía ni al Ministerio de Hidrocarburos y Energía ni a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, demostrar que un costo no es racional ni prudente, por lo que lo afirmado por YPFB ANDINA, de que el Ministerio no fundamentó sobre la norma que rechaza el reconocimiento del cargo adicional por TEMI – TEMIN carecería de sentido.

Establece que lo que se afirmó en la Resolución Ministerial, es que la normativa contenida en el art. 4 del DS Nº 26116 es clara al establecer que el TEMI está compuesto por el TEMIN (Transporte en Mercado Interno Nacional), proporción que pagan los cargadores, y por otro componente cuyo pago corresponde a los concesionarios de transporte, lo que puede expresarse de la siguiente manera: TEMI = TEMIN + Componente pago Concesionario (art. 4 – II. DS Nº 26116)

Pago realizado por los cargadores

Argumenta que en la resolución se explicó, que si la diferencia TEMI – TEMIN, (componente del pago realizado por los concesionarios de transporte), fuese cubierta íntegramente por la tarifa, implicaría que la totalidad del TEMI sería financiada por los cargadores, al traspasar, vía tarifa, la parte del subsidio que corresponde al concesionario hacia el cargador, lo que en definitiva implicaría el incumplimiento de lo dispuesto por el art. 4 del DS Nº 26116

2. Respecto a la supuesta incoherencia de la RM 083/2015

Expone que según YPFB ANDINA, las apreciaciones de la instancia jerárquica resultaron incoherentes, porque por una parte se señaló que el pago de la diferencia TEMI – TEMIN es un subsidio asumido por los concesionarios en beneficio del mercado interno de transporte y por otra parte se señaló que dicho pago no corresponde a un costo de operación asociado a la actividad de transporte. Al respecto explica que no existe incoherencia cuando afirma, que el pago por la diferencia TEMI – TEMIN es un subsidio, y que el mismo no es parte de los costos de operación de los concesionarios de transporte.

Refiere que el Decreto Supremo Nº 26116 establece que los concesionarios de Transporte de gas natural con destino a la exportación (YPFB ANDINA, como propietario del ducto de 12”), deben pagar una suma, definida como la diferencia entre TEMI y el TEMIN y que dicha suma es componente del pago que cubre parte de los costos del sistema de ductos del mercado interno.

Menciona que como se señaló en la Resolución del Ministerio, si el pago de la diferencia TEMI – TEMIN constituiría un costo de operación, este costo se encontraría incluido en el “Manual de Cuentas y Reporte Periódico de Información” aprobado el año 2004, en el que se establece la forma de reportar los costos incurridos por la empresa. Afirmando que este extremo no fue demostrado por la empresa demandante, es decir que no logró evidenciar la situación que se establece.

3. Respecto a la Imposibilidad de cubrir el pago

Alude que la reclamación de YPFB ANDINA se refiere a que tiene la concesión Línea de 12” de cubrir el pago de la diferencia TEMI – TEMIN, afirmando que esa situación no fue analizada ni respondida por la autoridad jerárquica, de esta manera dice que el pago de la diferencia TEMI – TEMIN que actualmente realiza YPFB ANDINA no corresponde a un aporte realizado por el concesionario de transporte, sino que dicho pago es financiado por la Sociedad YPFB ANDINA.S.A.

Puntualiza sobre los alcances de la competencia que tiene el Ministerio de Hidrocarburos y Energía para ejercer la función de revisión de legalidad de las resoluciones emitidas por el regulador (ANH), que se encuentra fundada en la aplicación de la normativa vigente. La puntualización precedente sirve para explicar que el alcance de la fundamentación realizada por el Ministerio se circunscribió a las vulneraciones de la normativa demostradas por la recurrente en las decisiones del regulador, y no así a cualquier preocupación ajena a la controversia sometida a revisión de la Autoridad Jerárquica.

Señala que en la RM Nº 083/2015, se afirmó que “no están en discusión las condiciones económicas por las cuales la concesión reporta pérdida”, porque el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos no condiciona el pago de la diferencia TEMI – TEMIN, por parte de los concesionarios, a la obtención o no de utilidades de la concesión o de otras externalidades.

Insiste en indicar que lo que se está dilucidando es: si la concesionaria (YPFB ANDINA) realizó o no gastos e inversiones que reclama como racionales y prudentes, para su reconocimiento por parte del regulador, como parte de los presupuestos ejecutados de una gestión. Todo en el marco de la normativa aplicable. Es decir que se debe determinar, si el pago de la diferencia TEMI – TEMIN es o no un costo relacionado a la actividad de transporte de hidrocarburos por ductos, que debe ser reconocido como parte del presupuesto ejecutado YPFB ANDINA. Especificando que a criterio de la ANH y del Ministerio no corresponde, por no haber demostrado la pretensión, ni haber respaldado normativamente la misma.

Aduce además que en la Resolución Administrativa ANH Nº 2485/2014 de 17 de septiembre de 2014, se puede evidenciar que la ANH efectuó la valoración de racionalidad y prudencia en la partida de “Servicios Generales – Pago por TEMI TEMIN”, determinando rechazar el monto de $us. 44.- toda vez que conforme a la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, los pagos por TEMI TEMIN son cargos que van adicionales a la tarifa de transporte, los cuales deben ser pagados por los concesionarios que operan ductos de exportación de gas natural.

4. Respecto al pago cubierto con la utilidad de YPFB ANDINA

Refiere que la demandante manifiesta que el pago de la diferencia TEMI – TEMIN, al ser cubierta por la utilidad obtenida por YPFB ANDINA S.A., genera un subsidio cruzado, lo cual estaría en contra de lo establecido en la Ley de Hidrocarburos 3058, refiriéndose al art. 96.

El Ministerio precisa que esta situación, no es objeto de controversia, resultando un aspecto sobre el que no gira el control de legalidad, debido a que no está en discusión las condiciones técnicas ni financieras, por las cuales la concesión del ducto 12” reporta pérdidas.

Petitorio.-

Por lo expuesto solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda y sea con costas en virtud a que YPFB ANDINA no ha desvirtuado la legalidad de la Resolución Ministerial RJ Nº 083/2015 DE 28 de agosto de 2015, quedando establecido que el acto administrativo referido fue dictado conforme a derecho y se ajusta a lo establecido en la normativa legal vigente.

APERSONAMIENTO DE TERCERO INTERESADO – CONTESTA NEGATIVAMENTE LA DEMANDA