SE/0128/2021

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 128/2021

EXPEDIENTE : 203/2019

DEMANDANTE : Empresa Constructora Unipersonal “Paula Construcciones”

DEMANDADO (A) : Unidad de Coordinación de Programas y Proyectos (UCPP)

TIPO DE PROCESO : Contencioso

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 04 de octubre de 2021

Pronunciada dentro el proceso contencioso interpuesto por la Empresa Constructora Unipersonal “PAULA CONSTRUCCIONES”, representada legalmente por Ramiro Ernesto Vaca Figueroa, contra la Unidad de Coordinación de Programas y Proyectos.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 116 a 144 vta., interpuesta por la Empresa Constructora Unipersonal “PAULA CONSTRUCCIONES”, representada legalmente por Ramiro Ernesto Vaca Figueroa, contra la Unidad de Coordinación de Programas y Proyectos, la respuesta negativa a la demanda de fs. 194 a 221; la réplica de fs. 374 a 378, la dúplica de fs. 388 a 390 vta., los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes de la demanda.

La empresa Unipersonal “PAULA CONSTRUCCIONES”, representada legalmente Ramiro Ernesto Vaca Figueroa, en virtud a Testimonio de Constitución de la citada empresa, con Matrícula de Comercio Nº 00025830 extendida por FUNDEMPRESA, el 2 de octubre de 1989; por escrito de fs. 116 a 144 vta., formaliza demanda contenciosa en contra de la Unidad de Coordinación de Programas y Proyectos (UCPP) y describe los siguientes antecedentes:

1. La UCPP, mediante Licitación Pública Nacional CUCE:17-0035-09-745982-2-2, Código Interno UCPP-UPP-LPN-O 002/2007-2C, convocó a empresas constructoras a la presentación de documentos y propuesta técnica y económica, de acuerdo a las especificaciones técnicas y condiciones establecidas en el Documento Base de Contratación (DBC), aprobado mediante Resolución Administrativa UCPP-RPC Nº13/2017 de 10 de noviembre, proceso realizado bajo normativa de Contratación establecida en el Decreto Supremo Nº 0181 de 28 de junio de 2009, de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, y sus modificaciones.

2. Mediante Resolución Administrativa de Adjudicación UCPP-RPC Nº 17/2017 de 22 de noviembre, se resolvió adjudicar la ejecución de la obra a la Empresa Unipersonal Constructora “Paula Construcciones”, por cumplir con todos los requisitos de la convocatoria.

3. El 22 de junio de 2018, la UCPP y el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social (FPS), suscriben el Contrato Administrativo 31/2018, para la “SUPERVISIÓN TÈCNICA Y AMBIENTAL DE LA CONSTRUCCÓN DEL RECINTO MULTIPROPÒSITO DE FRONTERA TAMBO QUEMADO-ORURO”, con código interno UCPP-UPP-FPS-CD-S- 001/2018.

4. El 27 de junio de 2018, mediante nota con CITE: MEFP/UCPP/Nº 680/2018, se emite Orden de Proceder al Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social (FPS), iniciando desde esa fecha el servicio de supervisión respectiva. La localización del área destinada para el Recinto Multipropósito de Frontera Tambo Quemado, está a 150 Km. al suroeste de la ciudad de La Paz y a 150 Km al noroeste de la ciudad de Oruro; cuya ubicación política está en el departamento de Oruro, provincia Sajama, Municipio Turco, sub-Alcaldía: Tambo Quemado.

I.2. Fundamentos de la demanda contenciosa.

Desarrolla una introducción conceptual y doctrinaria inherentes a los contratos sinalagmáticos e identifica inconducta contractual de la UCPP en lo relativo a la suscripción del Contrato Modificatorio Nº 3, como incumplimiento de mayor relevancia y de graves consecuencias para la correcta ejecución del proyecto, en relación a la aplicabilidad de principio de la buena fe de los contratantes; al respecto cita el Auto Supremo 112/2016 de 5 de febrero, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Señala, que en ejercicio de las facultades contractuales que otorgan al supervisor la posibilidad de introducir modificaciones que considere estrictamente necesarias por causas plenamente justificadas (técnica, legal y financiera), durante el período de ejecución de la obra, a efectos de que la misma cumpla con el fin previsto, es que el Supervisor formuló, consensuó y aprobó el CONTRATO MODIFICATORIO Nº 3, documento contractual idóneo, de vital y fundamental importancia para que la obra se cumpla con el fin previsto de beneficio a los pobladores de la zona y al supremo interés del Estado.

Destaca que la supervisión formuló y aprobó el Contrato Modificatorio N° 3 en su condición de representante técnico de la UCPP y recomendó la suscripción del mismo, cuyo plazo de 15 días calendario, se encuentra establecido en el contrato, lo que implica que si dentro de dicho plazo no se rechaza el referido documento, se dará por consentido y procederá como documento suscrito por el silencio en que incurrió el contratante; en mérito a esta circunstancia aceptada por todos de forma tácita, la supervisión continuó instruyendo y ordenando al contratista la ejecución de volúmenes de obra incluidos en el documento (Contrato modificatorio N° 3), por lo que PAULA CONSTRUCCIONES, en el marco de la buena fe, continuó trabajando en la ejecución de esas instrucciones, en el entendido de que se encontraban en firma los derechos correspondientes a la aprobación del contrato modificatorio señalado, por el prolongado silencio administrativo del contratante, documento contractual idóneo, debidamente formulado, adjuntando el informe de recomendación que consigna un análisis técnico legal y financiero; consensuado con el contratista y aprobado expresamente por la supervisión.

Expresa que conforme disponen las Normas Básicas de Contratación en su art. 39, concordante con la disposición contractual contenida en el inc. b) del numeral 30.5, el plazo para proceder a la emisión de la Orden de Cambio, por parte de la entidad, o caso contrario rechazar el Contrato Modificatorio N° 3, caducó la facultad de la entidad y de la Máxima Autoridad Ejecutiva, por no haberse emitido dentro de ese plazo; por lo que asume que la misma es válida y le asiste al contratista el cobro de todos los trabajos ejecutados de acuerdo a lo instruido por supervisión y lo previsto en dicho documento, así como el nuevo plazo contractual emergente de dichas modificaciones, que en ningún caso fueron asumidas por la contratante, y más fueron utilizadas con argumentos falaces de las resoluciones de contrato practicadas.

Invoca la noción jurídica del abuso del derecho, como una conducta reprimida por el derecho, bajo el entendido que si es legítimo usar los derechos que la ley concede; empero, no abusar de ellos; a la fecha la parte demandada incurrió en abuso del derecho en la comisión de actos administrativos ultra vires, al haberse iniciado los ejecutivos destinados a materializar la Ejecución de Garantías contractuales, más allá del límite legal fijado, actuando por ello con abuso del derecho y de manera ilegal y arbitraria. Añade, que el principio ultra vires, se define como el principio jurídico que considera nulos los actos de las entidades públicas o privadas que rebasan el límite de la ley, y cuyo objetivo es prevenir que una autoridad administrativa o entidad de derecho privado o público actúe más allá de su competencia, bajo ese entendido el citado principio es aplicable en todas las ramas del derecho.

Afirma que el actuar abusivo y doloso de la UCPP, se ve más aún evidenciado en una acción de amparo constitucional tramitada en total desconocimiento de los interesados, ya que la audiencia de la acción tutelar fue celebrada el lunes 4 de noviembre de 2019, en la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, cuando la supuesta notificación se efectuó en Tarija a menos de dos horas de la realización de la audiencia. La UCPP en confirmación de su accionar ilegal y abusivo -a pesar de lo determinado en la resolución de amparo- exigió el pago inmediato de la Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo N° 8006393 por el monto de 13.564.342,14; asimismo, actuó en el caso de otras garantías, logrando se ejecuten las siguientes: a) Boleta BG-0017249-500 emitida a favor de la UCPP, por Bs385.135 correspondiente al Banco BISA-Tarija b) BG-017248-500, emitida a favor de la UCPP, por Bs1.000.000 correspondiente al Banco BISA- Tarija; c) Boleta 101074002 emitida a favor de la UCPP, por Bs1.100.000 correspondiente al Banco Ganadero-Tarija.

De igual manera, solicita el resarcimiento de daños devengados de la ilegal resolución de contrato efectivizada por la UCPP, por cuanto causó a la empresa daño patrimonial evidente, mediante la comisión de un acto ilegal, injusto, arbitrario, ilícito e inmoral contractualmente; por lo que corresponde la demanda accesoria y como consecuencia y emergente de la principal expuesta; la reparación del daño causado, conocido doctrinalmente como acción de resarcimiento de daños y perjuicios, para lo cual se presentará cuantificación estimativa, defiriendo para ejecución de sentencia la cuantificación definitiva, en base a los parámetros que defina la sentencia, como también por su cálculo en función al tiempo transcurrido hasta que la condena respectiva se encuentre firme.

Arguye que, para determinación de la reparación del daño, es necesario tomar en cuenta: 1) Que el daño sea cierto; 2) Se debe probar con medios probatorios; 3) Establecer el daño de forma precisa. En ese sentido, el daño debe concebirse considerando la realidad de los hechos, cálculos justos, justificados y respaldados con documentos fehacientes sujetos a normas y técnicas de administración aceptadas; correspondiendo determinar primero el daño emergente ocasionado por el incumplimiento contractual incurrido por la UCPP y que en la práctica resultaría ser el saldo del contrato pendiente de pago.

Prosigue señalando que, a) El daño directo a la empresa Paula Construcciones, se expresa en la cantidad de obra efectivamente ejecutada y que no fue pagada, pretendiendo con ello obtener un enriquecimiento ilegítimo; habiéndose establecido el daño emergente o directo ocasionado por el incumplimiento contractual por UCPP, corresponde la calificación de los daños y perjuicios; b) Costo financiero por la inmovilización de recursos, en razón del no pago oportuno de los certificados de pago por la UCPP, dio origen al daño económico indirecto, consistente en el interés corriente, determinado en base al importe demandado y descrito en el inc. a) y la aplicación de la tasa del 6% anual, previsto en los art. 347 y 414 del Código Civil, durante el tiempo transcurrido de la mora. Refiere también el interés penal y/o moratorio, ligado a la penalización por incumplimiento, aplicado como indemnización de daños y perjuicios por haber incurrido en mora, estos fueron liquidados conforme el art. 2 del DS 28166 de 17 de mayo de 2005, que establece la escala de porcentaje para el obro de intereses penales según el tiempo de mora, en el caso debe aplicarse la tasa de 0,45% anual; y, c) Actualización y mantenimiento de valor, al respecto el Estado Boliviano ya creó la Unidad de Fomento a la Vivienda (UFV), que es una unidad de cuenta para mantener el valor de los montos denominados en moneda nacional y proteger su valor adquisitivo.

I.3. Petitorio.

Concluye el memorial de demanda, solicitando se dicte sentencia declarando probada en todas sus partes la demanda y se determine: 1.- La declaratoria de nulidad e ineficacia jurídica de la ilegal e infundada resolución de los contratos de construcción del recinto Multipropósito de frontera Tambo Quemado-Oruro Fase I y II. 2.- La condena al pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados de acuerdo a la Planilla de Liquidación Final que será elaborada durante la presente tramitación. 3.- Se condene al pago de daños y perjuicios, emergentes del ilegal actuar de la demandada UCPP, disponiendo se proceda a la restitución de gastos erogados por el contratista por la ilegal ejecución de garantías contractuales, el pago de intereses por mora en el pago de certificados de avance de obra y la reparación indemnizatoria por concepto de lucro cesante. 4.- Se declare ilegal e invalidada la acción abusiva de la UCPP, de ejecutar las garantías contractuales de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipos, declarándolas ineficaces y disponiendo la devolución de los montos cobrados. 5.- Se condene al pago de daños y perjuicios, emergentes del ilegal actuar de la demandada UCPP, disponiendo se proceda a la restitución de gastos erogados por el contratista por la ilegal exigencia de mantener vigentes las boletas de garantía de cumplimiento de contrato, el pago de intereses por mora en el pago de certificados de avance de obra y la reparación indemnizatoria por concepto de lucro cesante.

I.4. Admisión de la demanda.

Mediante providencia de 14 de noviembre de 2019, de fs. 146, se admite la demanda contenciosa y se corre traslado al representante de la entidad demandada Unidad de Coordinación de Programas y Proyectos (UCPP), disponiéndose asimismo se remitan a esta Sala, los antecedentes administrativos del Contrato Administrativo “Supervisión Técnica y Ambiental de la Construcción del Recinto Multipropósito de Frontera Tambo Quemado-Oruro”, así como de los contratos modificatorios.

I.5. De la contestación a la demanda.

La UCPP representada legalmente por Oscar Fernando Patzi Villarroel, en su calidad de Director General Ejecutivo, por escrito de fs. 194 a 221, contesta en forma negativa a las diferentes pretensiones de la Empresa Paula Construcciones, en los siguientes términos:

Que, los elementos más relevantes contenidos en la demanda, a efectos de una adecuada compulsa, expresa: 1.- La declaratoria de nulidad e ineficacia jurídica de la ilegal e infundada de resolución de los contratos de construcción del Recinto Multipropósito de Frontera Tambo Quemado-Oruro “Fase I y II.” 2.- La condena al pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados. 3.- Se condene al pago de daños y perjuicios emergentes del ilegal actuar de la demanda UCPP. 4.- Se declare ilegal e inválida la acción abusiva practicada por la UCPP, de ejecutar las garantías contractuales de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipos. 5.- Se condene al pago de daños y perjuicios, emergentes del ilegal actuar de la demandada UCPP, disponiendo que se proceda a la restitución de gastos erogados por el contratista por la ilegal exigencia de mantener vigentes las boletas de garantía de cumplimiento de contrato.

Manifiesta que la demandante no identifica los contratos objeto de resolución cuya nulidad se pide; toda vez que, en su parágrafo V. antecedentes y hechos, puntos 1 y 2, hace referencia al proceso de contratación realizado por la UCPP para la Construcción del Recinto Multipropósito Tambo Quemado-Oruro, sin señalar cuáles fueron los contratos administrativos suscritos con su empresa para dicho efecto, al contrario en el punto 3 y 4, expone la forma de contratación del FPS, refiriéndose al Contrato Administrativo 31/2018 suscrito por la UCPP, para la Supervisión Técnica y Ambiental de la ejecución de proyecto; y seguidamente, en el punto 5, continúa su exposición haciendo relación de las diferentes modificaciones introducidas en el contrato, sin puntualizar a qué contrato atribuye dichas modificaciones, aspecto que generó confusiones, cuya evidencia se halla en el decreto de admisión de la presente causa, que ordenó la remisión de los antecedentes administrativo del Contrato Administrativo 31/2018.

Aclara, que los documentos contractuales suscritos con la empresa “Paula Construcciones”, para la ejecución del proyecto “Construcción del Recinto Multipropósito Tambo Quemado-Oruro”, fueron dos: 1) Contrato Administrativo UCPP 60/2017 de 8 de diciembre, Fase I; y, 2) Contrato Administrativo UCPP 42/2018 de 6 de septiembre, Fase II. Que el contrato que fue objeto de las modificaciones descritas en la demanda es el Contrato Administrativo UCPP 60/2017, conforme a la información documentada.

Manifiesta, que la demanda pretende hacer creer que las causas de la resolución de los contratos administrativos, son atribuibles a la entidad contratante UCPP; supuestamente, porque no se habría suscrito el “Contrato Modificatorio N° 3”, hecho que le habría impedido ejecutar obras conforme al cronograma de actividades programado al efecto, incumpliendo con los plazos señalados para la verificación de los Hitos 5 y 6 de la Fase I; al respecto contesta negativamente y describe la relación de hechos de cada contrato de forma independiente.

Arguye, que el Contrato Administrativo UCPP 60/2017 de 8 de diciembre, en cuya cláusula tercera (Objeto y Causa del Contrato), el contratista se comprometió y obligó a ejecutar todos los trabajos necesarios para la “Construcción del Recinto Multipropósito de Frontera Tambo Quemado-Oruro” conforme a los términos del mismo contrato y los documentos que forman parte, en el plazo previsto de 290 días calendario, computable a partir de la Orden de Proceder, emitido mediante Nota RMF-TQ-SUP-001/2018 de 1 de marzo; empero, debido a ajustes técnicos introducidos en el proyecto e impedimentos climatológicos y otras causas debidamente justificadas y reguladas, mediante Ordenes de Trabajo, Ordenes de Cambio y Contratos Modificatorios, suscritos en los términos establecidos por el Contrato, el plazo de ejecución de la obra, fue ampliado a 500 días calendario y el monto del contrato a Bs. 44.081.923,40.- según Orden de Cambio N° 3. La entrega provisional de la obra, debió proceder el 13 de julio de 2019, según Orden de Cambio Nº 3; sin embargo, el 3 de junio de 2019, se notificó a la empresa contratista con la intención de resolución de contrato; y, el 23 de julio de 2019, se efectivizó el mismo conforme al procedimiento de resolución establecido en el mismo documento contractual, quedando la ejecución del proyecto con un avance físico aproximado de 31.62%, según informe de Supervisión Técnica Ambiental remitido con Cite FPS-GTS/TQ/240/2019.

Desarrolla una descripción cronológica de hechos para demostrar las causas de resolución de los Contratos Administrativos UCPP 60/2017 y UCPP 42/2018, y afirma que las pruebas documentales adjuntas demuestran fehacientemente que los mencionados contratos fueron resueltos por las causales estipuladas en la cláusula vigésima primera, numeral 21.2 subnumeral 21.2.1 incs. e) y g) de cada contrato, debido a que el personal clave no permanecía en obra conforme a los términos exigidos en el DBC y comprometidos en la propuesta del contratista, lo que generó retraso en la ejecución de la obra, derivando en el abandono total de la obra, sin dar cumplimiento a las instrucciones emitidas por la Supervisión Técnica. Añade, que en ninguno de los antecedentes se observa que la resolución de los contratos haya procedido por observación en la medición o verificación de los hitos 5 y 6 de la Fase I, cuya ejecución hubiese estado supeditado a la aprobación del documento “Contrato Modificatorio Nº 3”, tampoco a la falta de cumplimiento del cronograma aprobado para la ejecución de la Fase II, que estaría supeditado a la aprobación de un posible “Contrato Modificatorio Nº 1” al Contrato Administrativo UCPP 42/2018.

Con relación a los elementos técnicos descritos por la demanda, emitiendo aseveraciones acusatorias, se las realiza sin presentar prueba alguna que demuestren su veracidad; objeta dichas aseveraciones, y sostiene que bajo ninguna circunstancia, atribuye como causal de resolución la verificación de los hitos 5 y 6. Las cartas notariadas de la intención de resolución y efectivización de la resolución de contrato, debidamente motivadas y/o sustentadas por los informes de Supervisión, Fiscalización, así como del área legal de la UCPP, de forma irrebatible exponen explícitamente las causales de resolución, que no dan a entender como posible la incorporación de los hitos 5 y 6, como pretende hacer ver el demandante.

Asimismo, arguye que la aprobación de las modificaciones que se pretendían introducir en el documento “Contrato Modificatorio Nº 3” no era determinante para evitar la Resolución de Contrato. Agrega que la empresa contratista en su demanda, trata de confundir y desvirtuar la causa principal que originó la Resolución de Contrato Administrativo 60/2017; ya que no existe ni probabilidad de que haya alguna relación con las causas de la resolución efectivizada con el supuesto Contrato Modificatorio Nº 3; toda vez que, la presencia del personal permanente en obra no se encontraba supeditado a una posible aprobación del contrato modificatorio que refiere. Ahora, bien si era fundamental la aprobación de un contrato modificatorio, para hacer viable la ejecución de ítem y cantidades establecidas en el mismo, debió efectuar el reclamo de manera oportuna y dentro de los plazos establecidos en la cláusula décima tercera del contrato.

En ese sentido, argumenta que la parte demandante pide “LA DECLARATORIA DE NULIDAD E INEFICACIA JURÍDICA DE LA ILEGAL E INFUNDADA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CONSTRUCCIÓN DEL RECINTO MULTIPROPÓSITO DE FRONTERA TAMBO QUEMADO ORURO FASE I Y FASE II”; resolución que sindica como ilegal, arbitraria e indebida. Al respecto, arguye que la naturaleza de los dos contratos suscritos con la parte demandante, es estrictamente de naturaleza administrativa, enmarcada en normas, principios, axiomas o máximas, que rigen la función pública en el marco del derecho público administrativo y no así del derecho civil o privado, como alude la Empresa Paula Construcciones. Por cuanto, el régimen legal de los contratos administrativos suscritos con la parte demandante es el régimen jurídico administrativo enmarcado en el art. 47 de la Ley 1178, de Administración y Control Gubernamentales, arts. 5, 9, 46.I y 85 del DS 181, de las Normas Básicas del sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), Ley de Presupuesto General del Estado, conforme estipula la cláusula Décima Segunda del Contrato Administrativo UCPP 60/2017 y UCPP 42/2018, cláusula que identifica la naturaleza administrativa del mismo.

Sostiene que la contratación para la ejecución del proyecto UCPP, “Construcción del Recinto Multipropósito Tambo Quemado-Oruro”, respondió a un previo proceso de contratación bajo la modalidad de licitación pública, cuyas condiciones estaban establecidas en el DBC publicado, con las especificaciones técnicas requeridas para la ejecución del proyecto, documento del que formó parte el modelo de contrato administrativo a suscribirse, también publicado en la convocatoria; por lo que la Empresa Paula Construcciones asumió pleno conocimiento sobre los términos de su contratación y de las obligaciones a los que se estaba adhiriendo de forma voluntaria a tiempo de presentar su propuesta.

Añade que los documentos contractuales suscritos con la empresa demandante fueron elaborados en base al modelo de contrato aprobado por el Órgano Rector, que formaba parte del DBC publicado para cada uno de los procesos de contratación, cuyo tenor ya expresaba las formas de modificaciones que pueden llegar a ser introducidas en el contrato, las causales y forma de resolución del mismo; así como de las garantizar y sus causales de ejecución, asumiendo pleno conocimiento de los términos a los que se iba adherirse antes y después de adjudicarse cada uno de los procesos de contratación. Empero, la parte demandante pretende aducir desconocimiento de las cláusulas de los contratos suscritos, al calificar las modificaciones como hechos arbitrarios y falta de definición del alcance del proyecto, siendo que la misma empresa demandante, elaboró los documentos de modificación de forma conjunta a la Supervisión, como correspondía. Además, de conformidad a la doctrina el contrato administrativo regula en sí mismo la posibilidad de introducir modificaciones en el proyecto, por el principio de mutabilidad, ante la pertinencia de ajustar su ejecución a las necesidades de cumplir con el objeto de su ejecución de manera óptima y eficiente, por responder a intereses de carácter público.

Refiere que la concepción de abusivo el acto de resolución unilateral de los contratos y la consecuente ejecución de las garantías respectivas; cuando fue de su conocimiento que la resolución procedió en cumplimiento a las condiciones descritas en las causales establecidas en el mismo contrato, dentro del procedimiento establecido en el mismo documento contractual; teniendo el Contratista, el plazo suficiente -15 días hábiles- desde su notificación con la intención de resolución de contrato, para subsanar las observaciones y tomar las medidas correctivas al respecto; sin embargo, conforme evidencian los informes emitidos por Supervisión y Fiscalización, el Contratista no realizó ninguna acción, que demuestre la presencia en obra de su personal observado, que garantice la continuidad de las obras, razón por la que vencido el plazo establecido, se efectivizó la resolución de ambos contratos, procediendo la ejecución de las garantías de cumplimiento, en consecuencia de las resoluciones efectivizadas. Las garantías de correcta inversión de anticipo se ejecutaron debido a la falta de la presencia física del Contratista en obra, en la fecha y hora convocada para realizar la mediación de los volúmenes ejecutados a efectos de realizar la planilla de conciliación y liquidación fina, conforme consta en acta notarial levantado en el acto, razón por la que, era obligación de la entidad contratante pedir la ejecución de la garantía, considerando la fecha de vencimiento. A ello, cita la Sentencia 580/2015 de 7 de diciembre de 2015.

Afirma que la UCPP cumplió con los términos y el contenido del Contrato en su integridad y que la empresa demandante hace una interpretación e inserta conceptos y doctrina civil, siendo el presente un contrato administrativo, que cuenta con un documento base de contratación, el cual estipula las cláusulas regulatorias que no se negocia o acuerda con la parte contratante; sino esta última se adhiere, acepta y compromete a cumplir con las condiciones pre-establecidas, donde de espontánea voluntad y sin que medie ningún tipo de presión, la empresa decide someterse a un proceso de contratación, con todas las reglas planteadas de manera general, y no así un acuerdo donde se consensue las cláusulas o contenido del contrato; es decir, la empresa contratista está obligada a someterse al contenido del contrato administrativo; citando al efecto el Auto Supremo 452/2016 de 27 de septiembre, que habla del formalismo, desigualdad jurídica, la imposición de ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista y su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues el fin económico privado se opone y antepone un fin público.

Señala que la Empresa Paula Construcciones indica que en la Pacto Comisorio tácito resulta fundamental la intimación al deudor a cumplir una obligación, la cual será para satisfacer una pretensión y no que la relación obligacional se extinga; aduciendo en el presente caso que era indicarles que cumplan con sus obligaciones pero no resolverles el contrato, por lo cual la empresa contratista se olvida que según contratos se estableció un procedimiento de resolución de contrato, la cual da quince días hábiles para que la parte que incumple con sus compromisos, pueda subsanar los mismos o en su defecto tomar las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato y el requirente de la resolución expresa por escrito su conformidad a la solución por lo cual el aviso de intención de resolución sería retirado según Cláusula Vigésima Primera num. 21.3, a lo cual la UCPP procedió según contrato, siendo que la empresa contratista no enmendó los defectos, ni tomó las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la obra, siendo su incumplimiento la causa directa de la resolución de contrato y la extinción de esta relación obligacional.

Expresa que la demanda para justificar su petición de condena al pago total de los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, arguye que según a las NB-SABS (art. 89) e inc. b), se cumplió el plazo para rechazar e Contrato Modificatorio Nº 3, que caduco el plazo para su aprobación; asumiendo en consecuencia, que el citado documento es válido y le asiste al contratista el cobro de todos los trabajos ejecutados de acuerdo a lo instruido por la Supervisión y lo previsto en dicho documento, así como el nuevo plazo contractual emergente de dichas modificaciones, que en ningún caso fueron asumidas por la entidad contratante; refiriendo también, que debido a la falta de aprobación del Contrato Modificatorio N° 3, la empresa demandante lo considera por aprobado tácitamente, aplicándose el silencio administrativo positivo; razón por la que considera aprobada las obras ejecutadas conforme a los volúmenes introducidos en el referido contrato modificatorio, autorizadas por la Supervisión. Aclara que esta argumentación es contradictoria con lo que arguye en la parte de exposición de hechos de la demanda, cuando justifica la falta de ejecución de los volúmenes programados en obra, indicando lo siguiente: “…por necesidades propias de la obra implicaba la introducción de modificaciones y propuestas consideradas por supervisión formuladas en el Contrato Modificatorio Nº 3, que en consideración a las disposiciones contractuales que disponen la inviabilidad de ejecución de ítems y cantidades que no cuentan con instrumento contractual idóneo que las habilite, exigían como requisito previo a la aprobación del documento (…), obligación contractual de exclusiva responsabilidad de la supervisión y de la Entidad…”.

Añade que esta suerte de confusión y contradicción en el que incurre la demandante, merece una aclaración, por la existencia de diferencia entre la naturaleza jurídica entre un contrato de carácter administrativo y un contrato de carácter privado; a efectos de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable a dichos contratos en su celebración, ejecución, así como el orden jurisdiccional y competencia para conocer de las controversias que surjan entre las partes. Agrega que las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, se encuentran contenidas en las NB-SABS; esta normativa, conjuntamente con el DBC, elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación.

Señala, que la empresa contratista identifica como una inconducta contractual de la UCPP en lo relativo a la suscripción del Contrato Modificatorio N°3, indicando en su demanda que si bien el Contrato Administrativo en la Cláusula Trigésima, numeral 30.2, indica que para la introducción o creación de ítems nuevos, incremento de los volúmenes previstos se debe hacer mediante un Contrato Modificatorio, el Supervisor tiene la facultad de ordenar por escrito las modificaciones que permitan mejorar la calidad y condiciones del diseño. La demandante aseveró que, aunque el contrato establece estos mecanismos, en el marco de la buena fe, recibió instrucciones de exclusiva responsabilidad de la Supervisión, los cuales habría cumplido y la Supervisión habría formulado y aprobado el citado Contrato modificatorio N°3, recomendando la suscripción del mismo. Por lo cual la empresa contratista indica que el contrato establece claramente un plazo de hasta quince (15) días calendario para ser rechazado, por lo que desde un punto de vista sesgado de la realidad indica que al no haber sido rechazado en este tiempo, el mismo se daría por consentido y procedería como un documento suscrito por el silencio que incurrió el contratante, asumiendo su conformidad, dando una “aceptación tácita”, por lo que Paula Construcciones, continuó trabajando, entendiendo como un silencio positivo y que sus derechos se encontraban en firme, por el informe que realizó la supervisión, tomándolo como aprobado con estructura técnico, legal y financiera; pretendiendo el reconocimiento de los trabajos supuestamente ejecutados con su interpretación de existencia del señalado contrato modificatorio.

Cita el art. 89 del DS 181, la cláusula trigésima, numerales 30.4.c), 30.5, y 6 del contrato administrativo suscrito entre partes; arguyendo que un contrato modificatorio debe estar respaldado por un informe técnico emanado por el Fiscal de Obra, el cual establezca su viabilidad financiera; quien luego de sus conclusiones y recomendaciones, remitirá a la UCPP para el procesamiento técnico legal y formulación del contrato, procedimiento que no se cumplió, considerando que no existe valoración técnica, económica y legal como establece la norma y el contrato administrativo, por parte de la entidad contratante UCPP.

Si bien se establece 20 días calendario para la aprobación y suscripción del contrato modificatorio, no se instituye ningún tipo de aceptación de forma tácita menos puede interpretarse como un silencio administrativo positivo, ya que este hecho no está previsto en el contrato administrativo, ni en las normas administrativas vigentes, siendo que como menciona esta cláusula en el numeral 30.5, del contrato modificatorio, debe ser emitido y suscrito de forma previa a la ejecución de los trabajos por parte del contratista, situación que en el presente caso no se efectuó, ya que no se llegó a elaborar ni mucho menos suscribir el denominado Contrato Administrativo 3; asimismo, aclara que, en la cláusula trigésima primera, estipula que “los trabajos adicionales ordenados conforme a una de las modalidades descrita en la cláusula trigésima (…) serán pagados según (…) lo expresamente establecido en el Contrato Modificatorio, cuando se traten de ítems de nueva creación.” Toda vez que no existe el documento denominado “Contrato Modificatorio Nº 3”, no corresponde atribuir ninguna obligación pagable por la UCPP, ya que no se tiene sustentados los montos que supuestamente deberían ser pagados desde una perspectiva técnica, legal y financiera. Al respecto, cita la Sentencia 580/2015 de 7 de diciembre, emitida por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y la Sentencia Constitucional 0353/2012 de 22 de junio de 2012.

Alega que los Contratos Administrativos UCPP 60/2017 y 42/2018, se constituyen en el instrumento jurídico que regulan la relación contractual entre el contratante y contratista, establecen las condiciones y procedimientos para la ejecución de la obra en su Fase I y II, objeto de contrato y su respectiva forma de su conclusión. Términos de los contratos que responden a un orden jurídico-administrativo, que la entidad contratante está obligada a su aplicación y el contratante a su cumplimiento; puesto que, al adherirse manifestó su voluntad de cumplir en los términos exigidos en el DBC, razón por el que presenta garantías como la de seriedad de propuesta y de cumplimiento de contrato, en las respectivas etapas de su contratación.

Indica que con relación al argumento que se declare ilegal e invalida la acción abusiva practicada por la UCPP, de ejecutar las garantías contractuales de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipo declarándolas ineficaces y disponiendo la devolución de los montos cobrados; entiende que la demandante, reclama la ejecución de la Boleta de Correcta Inversión de Anticipo 8006393 por el monto de Bs. 13.564.342,14, garantía otorgada para el desembolso correspondiente al 20% del monto total de Contrato Administrativo UCPP Nº42/2018. Ante esta aseveración acusatoria y difamatoria, pide se considérenlas cláusulas Sexta (ANTICIPO), Séptima (GARANTÍAS), Vigésima Primera (TERMINACIÓN DEL CONTRATO) numeral 21.3 de los Contratos Administrativos UCPP 60/2017 y 42/2017; aclarando que, en ambas fases se determinó la resolución de contrato por causas atribuibles a la empresa constructora contratista, en estricta aplicación de los incs. e) y g) de la Cláusula vigésima primera, numeral 21.2.1, habiéndose efectivizado la resolución de contrato de la Fase I, el 3 de julio de 2019 y de la Fase II el 22 de julio de 2019. En ese sentido en cumplimiento a la cláusula séptima de los contratos, correspondía a la UCPP solicitar la ejecución de las garantías de cumplimiento de contrato, procediéndose de manera efectiva a la ejecución de las mismas el 7 de julio de 2019, en forma posterior a la resolución de contrato, conforme al procedimiento establecido en los respectivos contratos.

Alega que con relación a la ejecución de Boletas de Garantía de correcta Inversión de anticipo en la Fase I, se procedió en aplicación de la Cláusula sexta del contrato principal y el numeral 21.3 de la Cláusula vigésima primera, previa a la ejecución de la garantía de correcta inversión de anticipo; asimismo, la Supervisión a cargo del FPS, mediante Nota FPS-GTS/TQ/272/2019 de 29 de julio, hace conocer informe de recomendación de ejecución de Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo, con el argumento de que el 10 de julio de 2019, se notificó al contratista para efectuar la conciliación de saldos; sin embargo, el contratista no se presentó, como evidencia el acta notarial 1851009; solicitud respaldada por el Informe Técnico MEFP/UCPP/UPP/INF 391/2019 de 31 de julio, emitida por el Fiscal de Obra de la UCPP.

Aduce que con relación a la ejecución de la garantía de correcta inversión de anticipo otorgada para la ejecución de la Fase II, la Supervisión a cargo del FPS, mediante Nota FPS-GTS/TQ/226/2019 de 31 de julio, hace conocer informe de recomendación de ejecución de boleta de garantía de Correcta Inversión de Anticipo, con el argumento que el 25 de julio de 2019, se notificó al contratista para efectuar la conciliación de saldos; sin embargo, el contratista no se presentó, como evidencia el acta notarial 2407523; solicitud respaldada por el Informe Técnico MEFP/UCPP/UPP/INF Nº397/2019 de 1 de agosto de 2019, emitida por el Fiscal de Obra de la UCPP, correspondiendo la ejecución de la boleta de garantía 8006393, por el monto de Bs. 13.564.342,14 solicitud refrendada por el Informe Legal MEFP/UCPP/DGE/UPP Nº401/2019 de 1 de agosto, que recomienda la ejecución de la misma.

En ese contexto afirma que las garantías de Cumplimiento de Contrato y Correcta Inversión de anticipo, fueron tramitadas y ejecutadas en cumplimiento de los contratos administrativos y la normativa legal vigente, desvirtuando cualquier afirmación de un supuesto actuar abusivo y doloso, o supuesta ejecución ilegal de las mismas.

I.6. Petitorio

Concluyó solicitando a este Tribunal Supremo, declarar improbada la demanda contenciosa; siendo que la UCPP no incurrió en conculcación de normas legales al contrato y se limitó al estricto cumplimiento de las normas administrativas y términos de los contratos administrativos UCPP 60/2017 y 42/2017, ante el evidente incumplimiento de contrato atribuible a la empresa contratista Paula Construcciones, conforme a las causales y procedimientos regulados por los mismos documentos contractuales, que no fueron desvirtuados ni confrontados en la demanda. Asimismo, pide determinar 1) Mantener firme y subsistente la efectivización de las resoluciones de los contratos administrativos. 2) Rechazar la procedencia de cualquier pago por supuesta ejecución de volúmenes de obra no autorizadas expresamente por la entidad contratante. 3) Rechazar la petición de pago de daños y perjuicios, debido a que la resolución de los contratos responde a un orden legal preestablecido.4) Mantener firme y subsistente la ejecución de las garantías de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipo.