SE/0129/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 129/2015.

FECHA: Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 113/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía Boliviana de Transporte Aéreo Privado (AEROSUR S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo, interpuesto por la Compañía Boliviana de Transporte Aéreo Privado (AEROSUR S.A.) contra la Superintendencia General de Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 232 a 235 y vta., que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 1950/2008, de 3 de diciembre, de fs. 216 a 220 emitida por la entonces Superintendencia General del SIRESE, contestación de fs. 329 a 333, réplica de fs. 337 a 339; dúplica de fs. 343 a 345; los antecedentes administrativos y;

CONSIDERANDO I: Que la Superintendencia de Transportes a través de la resolución de 9 de abril de 2008, comunicó a AEROSUR S.A. que emergente de un informe técnico, la Dirección de Regulación de la Superintendencia de Transportes estableció que en la evaluación del Factor de Puntualidad (FDP) y del Factor de Cancelación (FDC), correspondiente a enero de 2008, AEROSUR S.A. no cumplió con el estándar mínimo de 0,79 puntos de FDP, establecido.

AEROSUR S.A. a través de su representante legal, formuló los respectivos descargos, emitiéndose la Resolución Administrativa Nº 0183/2008 de 19 de mayo, por la que se declaró probada la infracción, descrita en la resolución de 9 de abril de 2008, imponiendo a AEROSUR S.A. una multa de Bs. 112.500.

Contra dicha decisión, se interpuso recurso de revocatoria que mereció la Resolución Nº 0239/2008, de 17 de julio, emitida por la Superintendencia de Transporte (SIRESE), quien resolvió rechazar el referido medio de impugnación.

AEROSUR S.A., por escrito de 1ro de agosto de 2008, presentó recurso jerárquico resuelto por la Superintendencia General del SIRESE a través de la Resolución Nº 1950/2008 de 3 de diciembre, confirmando la Resolución Nº 0239/2008.

En el plazo previsto por ley, AEROSUR S.A., interpuso proceso Contencioso Administrativo argumentando:

-Que la Resolución Nº 1950/2008, resulta arbitraria e injustificada, toda vez que la Superintendencia General, no habría valorado que 124 de los 137 vuelos indicados como no descargados, fueron demorados por causas climatológicas. Tampoco fueron considerados los descargos meteorológicos, correspondientes a las operaciones canceladas que suman un total de 13 operaciones.

-Que la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0074/2007 de 16 de marzo de indica que para determinar el FDP del operador se debe establecer el cociente resultado del número de salidas puntuales en un mes calendario (SP) con relación al número total de salidas realizadas en el mismo mes. No obstante la Superintendencia de Transportes determinó discrecionalmente ciertas modificaciones a la fórmula de cálculo del FDP en detrimento del operador aéreo, estableciendo que el FDP debería ser considerado “restando a SP (Salidas Puntuales en un mes calendario) y a S (Número total de salidas en dicho mes) las salidas demoradas no atribuibles al operador como si éstas no hubiesen sido realizadas, siendo evidente que la ex Superintendencia de Transportes aplicó la norma conforme a un criterio subjetivo.

Alega que el valor de referencia o límites de los indicadores FDP y FDC está totalmente desactualizado y la Superintendencia no hace nada al respecto, por el contrario exige que el operador cumpla con ciertos indicadores de calidad y eficiencia cuando el mismo regulador muestra exactamente lo contrario.

Como siempre –indica el actor- se echa la carga de toda la responsabilidad de la cadena del servicio al último eslabón que viene a ser el operador aeronáutico, bajo la premisa que éste es el responsable de conseguir todos los descargos habidos y por haber, lo que es injusto.

Con estos argumentos, pide se declare probada la presente demanda contencioso administrativo y deje sin efecto legal la Resolución Nº 1950/2008.

CONSIDERANDO II. Por escrito de fs. 329 a 336, la representante legal del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, manifiesta que en mérito al inc. b), art. 1 y art. 16, ambos del D.S. Nº 0071 de 9 de abril de 2009, adicionalmente a lo previsto en el D.S. Nº 29894 de 7 de febrero de 2009, en la actualidad es éste ministerio quien asumió las competencias de la ex Superintendencia General del SIRESE.

Con este antecedente, el referido Ministerio, contesta a la demanda contencioso administrativa, indicando:

-Que el Informe Técnico Nº 73/08 de 24 de noviembre de 2008 hace referencia a otro informe técnico de 2 de abril de 2008, por el que se acreditó que sí se recibieron descargos de AEROSUR S.A., consistente en “METAR”, emitidos por AASANA, que permitieron excluir 17 salidas demoradas del cálculo del FDP de enero de 2008, disminuyendo el número de salidas demoradas de 364 a 347, modificando el FDP de 0,67 a 0,68.

-En relación a que 124 de los 137 vuelos indicados como no justificados, fueron demorados por causas climatológicas, sin que la ex Superintendencia de Transportes haya considerado esos descargos consistentes en los reportes “METAR”, con sello de AASANA, cabe expresar que dichos descargos efectivamente fueron considerados por el ente regulador del sector transporte y pese al esfuerzo del operador por incrementar el número de casos justificados, no logró alcanzar el factor de puntualidad mínimo de requerido de 0.79.

-Referente a que la ex Superintendencia de Transportes, de manera discrecional habría realizado ciertas modificaciones a la fórmula de cálculo del FDP, en detrimento del operador aéreo, dicha determinación de ninguna manera fue arbitraria, en virtud a que “los vuelos demorados justificados no pueden incluirse en la categoría de vuelos puntuales correspondiendo que directamente sean excluidos de la ecuación, criterio que además resulta indiscutiblemente justo”.

-Referente a que los indicadores FDP y FDC estarían desactualizados, el actor demandante, nunca demostró esta situación, resultado infundada su pretensión.

-En relación a que todos los descargos recaen en el operador aeronáutico, lo que colocaría al prestador del servicio en un estado de indefensión, ello no es evidente, toda vez que el operador está en plena libertad de formular todo tipo de descargos y ello implica que tiene la alternativa de emitir cargos en contra del presunto infractor.

Con estos argumentos, pide la entidad demandada que este tribunal, declare improbada la presente demanda contencioso administrativo.

Con los escritos de réplica de fs. 337 a 339, dúplica de fs. 343 a 345 y cumplidas las formalidades procesales, emitida la resolución de fs. 347, la presente causa queda para estado de emisión de sentencia.

CONSIDERANDO III: En mérito a los antecedentes descritos anteriormente, este Tribunal Supremo de Justicia a objeto de resolver la presente controversia considera pertinente y necesario manifestar que:

Se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la presente controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo, que reviste las características del juicio ordinario de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial de legalidad, sobre los actos ejercidos por la autoridad administrativa a tiempo de emitir la Resolución Jerárquica, aspecto este que acredita haberse agotado la vía administrativa.

En autos, la controversia expuesta por el actor a través del memorial de demanda, se resume en:

a) Que la Resolución Nº 1950/2008, que resolvió el recurso jerárquico, es arbitraria e injustificada, toda vez que no valoró que 124 de los 137 vuelos indicados como no descargados, fueron demorados por causas climatológicas. Tampoco fueron considerados los descargos meteorológicos correspondientes a las operaciones canceladas que suman un total de 13 operaciones.

b) Que la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0074/2007 de 16 de marzo de 2007 indica que para determinar el FDP del operador, se debe establecer el cociente resultado del número de salidas puntuales en un mes calendario (SP) con relación al número total de salidas realizadas en el mismo mes. No obstante de ello la Superintendencia de Transportes determinó, en forma discrecional ciertas modificaciones a la fórmula de cálculo del FDP en detrimento del operador aéreo, estableciendo que el FDP debería ser considerado “restando a SP (Salidas Puntuales en un mes calendario) y a S (Número total de salidas en dicho mes) las salidas demoradas no atribuibles al operador como si éstas no hubiesen sido realizadas y que la ex Superintendencia de Transportes aplicó la norma conforme a un criterio subjetivo.

c) El valor de referencia o límites de los indicadores FDP y FDC está totalmente desactualizado y la Superintendencia no hace nada al respecto y por el contrario exige que el operador cumpla con ciertos indicadores de calidad y eficiencia cuando el mismo regulador muestra exactamente lo contrario.