SE/0130/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 130/2016

FECHA: Sucre, 30 de marzo de 2016

EXPEDIENTE Nº: 696/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Gerente General de la Sociedad Comercial Empresa Rural Eléctrica La Paz S.A. EMPRELPAZ S.A. contra Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELA TORA: Maritza Suntura Juaniquina

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 43 a 47, subsanación de fs. 63 y vta. y 67 en la que impugna la Resolución Ministerial 092/2011 de 12 de septiembre, emitida por el Ministro de Hidrocarburos y Energía, admisión de 4 de julio de 2012 de fs. 68, la contestación de fs. 102 a 106 vta., los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda

Rodmy Adalid Miranda Ordoñez en su calidad de Gerente General a.i. de la Sociedad Comercial Empresa Rural Eléctrica La Paz S.A. (EMPRELPAZ S.A.), interpone la demanda manifestando que:

EMPRELPAZ distribuye de energía eléctrica como servicio público en el área rural de La Paz, parte de la ciudad de El Alto (distrito 7) y Mallasa respectivamente en conformidad al contrato de adecuación de 28 de febrero de 2002 con la ex Superintendencia de Electricidad; es así que indica que en base a la Metodología de Medición y Control de Calidad de Distribución para Empresas con Contrato de Adecuación aprobada por Resolución SSDE 204/2006 de 1 de agosto modificada parcialmente por Resolución SSDE 017/2008 de 25 de enero, la Autoridad de Electricidad inició un análisis sobre el Control de Calidad de Distribución de Electricidad del Producto Técnico a EMPRELPAZ S.A. del semestre T2: “noviembre/2008-abril/2009” (sic). Que por Decreto DOC-164-10 de 18 de junio de 2010 la Autoridad de Electricidad notificó a EMPRELPAZ S.A. con el Informe AE DOC 253/2010 que estableció observaciones, por lo que presentó descargos en el plazo de veinte días.

Posteriormente mediante Resolución AE “431/20110” (sic) de 8 de septiembre de 2010 la Autoridad de Electricidad dispuso la aplicación de reducciones en la remuneración de EMPRELPAZ S.A. emergentes del proceso de evaluación del Control de Calidad de Distribución del Producto Técnico, contra la que interpuso recurso de revocatoria que fue desestimado por Resolución AE 148/2011 de 4 de abril de 2011, asimismo se declaró la improcedencia de su solicitud de aclaración y complementación, por lo que interpuso recurso jerárquico el que por Resolución Ministerial 092/2011 de 12 de septiembre fue rechazado; además de la haberse declarado improcedente a su petición de aclaración y complementación.

I.2. Fundamentos de la demanda.

La parte actora señala que la empresa fue sometida a un procedimiento de Control de Calidad del Servicio de Electricidad, que culminó con la aplicación de reducciones en su remuneración, proceso tramitado con base en la Metodología Medición y Control de Calidad de Distribución para las Empresas y Cooperativas con contrato de Adecuación aprobado por Resolución SSDE 204/2006 de 1 de agosto de 2006 y modificada parcialmente mediante la Resolución SSDE 17/2008 de 25 de enero de 2008, aduciendo que esos actos administrativos no fueron publicados resultando ser ineficaces; sin embargo, fue sometida al procedimiento administrativo vulnerando el debido proceso, advirtiendo que ante la falta de publicación de la Metodología de Medición y Control de Calidad de Distribución para las empresas y cooperativas con contrato de adecuación se provocó absoluta ineficacia; por cuanto, de acuerdo a los arts. 33 y 34 del Decreto Supremo 27113, los actos administrativos se clasifican en generales e individuales, los de carácter general producirán efectos una vez publicados y los de carácter individual será a partir de su notificación, en conformidad también a la Sentencia Constitucional 0680/2006-R de 17 de julio. Adicionalmente citando al art. 32 de la Ley 2341, refiere que los actos administrativos producen efectos desde la fecha de notificación o publicación respectiva, afirmando que la mencionada ley realiza una diferenciación entre notificación y publicación, consecuentemente en su aplicación las señaladas resoluciones producirán sus efectos a partir del día siguiente hábil a su publicación en su integridad incluyendo sus anexos, para que los administrados afectados puedan ejercer su derecho de impugnación, teniendo presente que con el cumplimiento de este requisito esencial adquirirán la eficacia y exigibilidad según el art. 49 del DS “2711” (sic).

No obstante, asevera que la empresa que representa tomó recientemente conocimiento de los mencionados actos administrativos, ya que no fueron publicados por la entonces Superintendencia de Electricidad, ni por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, por consiguiente considera que esos actos no adquirieron eficacia y exigibilidad acreditando con la jurisprudencia constitucional invocada que al no haber sido publicada la Metodología Medición y Control de Calidad de Distribución para las Empresas y Cooperativas con Contrato de Adecuación aprobado por el ente regulador carece de absoluta eficacia, en ese entendido cita el art. 9.I del DS 27172 aplicable al sector eléctrico que dispone que las resoluciones de alcance general producirán efectos a partir del día siguiente al de su publicación en un órgano de prensa de amplia circulación; sin embargo el ente regulador le sometió a un procedimiento de control de calidad aplicando una metodología que no tiene eficacia alguna por no haber sido debida y oportunamente publicada, por consiguiente al haber aplicado arbitrariamente estos actos administrativos ineficaces quebranto su derecho a la defensa, debido proceso y el principio de sometimiento a la ley previsto por el art. 4 inc. c) de la Ley 2341, afirmando al respecto que el proceso contencioso es concebido con la finalidad de controlar la legalidad de las actuaciones administrativas a cuyo efecto cita la Sentencia Constitucional 0090/2006 de 17 de noviembre.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda presentada en término, revocando la Resolución Ministerial RJ 092/2011 de 12 de septiembre y en su mérito se declare la nulidad de todo el procedimiento administrativo al amparo de los arts. 20 y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), arts. 69 y 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo, art. 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

II. De la contestación a la demanda

Juan José Hernando Sosa Soruco, Ministro de Hidrocarburos y Energía, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda, señalando lo siguiente:

Mediante Decreto DOC-164-10 de 18 de junio de 2010, la AE en el marco de la Metodología de Medición y Control de Calidad de Distribución para Empresas con Contrato de Adecuación (MMCCDD) aprobada mediante Resolución SSDE 204/2006 de 1 de agosto y modificada parcialmente por Resolución SSDE 017/2008 de 25 de enero emplazó a EMPRELPAZ a presentar los descargos que correspondan dentro de los plazos establecidos por la normativa vigente en relación al informe AE DOC 253/2010 de 10 de junio de 2010 “Control de Calidad de Distribución – Producto Técnico Empresa Rural Eléctrica La Paz S.A. – EMPRELPAZ Semestre T2: Noviembre/2008-Abril 2009”; es así que por nota EMPZ G.G. 319/2010 presentada el 23 de julio de 2010 EMPRELPAZ presentó descargos, posteriormente por Decreto DOC-226-10 de 27 de julio de 2010, la AE solicitó que EMPRELPAZ acredite representación legal y señale domicilio de acuerdo al art. 26 del DS 27172, habiendo presentado ésta, poder de representación legal, señalando domicilio procesal en la Secretaria de la AE por nota EMPZ G.G. 352/2010 de 3 de agosto.

Añade que previo Informe de Evaluación de Descargos, la AE emitió la Resolución 431/2010 de 8 de septiembre de 2010 por la que dispuso la aplicación de reducciones en la remuneración de EMPRELPAZ, que interpuso recurso de revocatoria, desestimado por Resolución AE 148/2011 de 4 de abril, además de declararse improcedente la solicitud de aclaración y complementación, posteriormente planteó recurso jerárquico, rechazado por Resolución Ministerial 092/2011 de 12 de septiembre, confirmando las resoluciones impugnadas.

Manifiesta también que la Resolución Ministerial 092/2011 de 12 de septiembre es el acto administrativo contra el cual se interpuso la demanda en cuestión, constituyendo los argumentos y fundamentos expuestos en ella, la respuesta a los alegatos de la empresa recurrente, como límite de la competencia de este Tribunal; en ese sentido advierte que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía de acuerdo a la decisión de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad de desestimar el recurso de revocatoria afirma que efectuó el análisis sobre la legitimidad o ilegitimidad del fallo, por lo que deja constancia que los alegatos ahora expuestos no fueron objeto de pronunciamiento por esa instancia jerárquica situación que impide pronunciarse sobre el fondo de los mismos.

No obstante de lo señalado indica que en respuesta al recurso jerárquico planteado resolvió: Sobre la notificación con la RA 431/2010 fue efectuada fuera de los cinco días previstos por el art. 33.III de la Ley 2341; de acuerdo al art. 36.I y III de la Ley 2341 dispone que serán anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico distinta de las previstas en el art. 35 de la citada norma legal y que la realización de las actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ellas, solo dará lugar a la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del termino o plazo; empero en el caso de autos el incumplimiento de plazos no afecta la validez y aplicación de la RA 431/2010 no genera la anulabilidad por consiguiente no invalida la actuación de la notificación.

Asimismo en cuanto a que pese a que EMPRELPAZ hizo constante seguimiento del trámite, no se les comunico sobre la emisión de la señalada resolución y de su notificación practicándose una notificación con fecha retrasada, existen dos notificaciones (RA 431/2010 y RA 432/2010) con la misma fecha y hora, considera que estos aspectos resultan ser afirmaciones subjetivas sin que se haya demostrado la existencia de una representación escrita que demuestre el citado seguimiento y la negativa de parte de la AE además de otras pruebas objetivas que evidencien la temeraria acusación de “labrar” (sic) una actuación administrativa con fecha retrasada, expresión que considera subjetiva.

En cuanto a la notificación que debió encontrarse en la oficina regional de El Alto o en oficinas de recepción de la AE; afirma que de la revisión del expediente cursa la nota por la que EMPRELPAZ voluntariamente señalo domicilio procesal para efectos del presente trámite administrativo en la secretaria de la AE, no así en la oficina regional de El Alto, careciendo de sustento dicho alegato.

Asimismo manifiesta que sobre el domicilio principal de EMPRELPAZ según el contrato de adecuación suscrito, se encuentra en la ciudad de El Alto, lugar donde podía haberse enviado estas actuaciones; este argumento es considerado inaceptable al confundir el concepto de domicilio procesal con el de domicilio principal, sino también porque pretende que la AE debería otorgarles los mismos efectos para fines de la notificación, lo cual advierten que es ilógico y carente de cualquier asidero jurídico.

Respecto a que la AE no se habría pronunciado a su solicitud de apertura de término de prueba; en conformidad al art. 62 de la Ley 2341 la apertura de plazo probatorio es discrecional.

De otro lado con relación a lo argumentado en la presente demanda, manifiesta que la falta de publicación de la metodología de medición y control de calidad de distribución para las empresas y cooperativas con contrato de adecuación, de acuerdo a lo señalado afirma que se ve impedido de pronunciarse sobre el fondo y que debe remitirse al art. 86 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado por DS 27172 que se refiere a las pretensiones deducidas dentro de un recurso de revocatoria y de acuerdo al art. 63 de la ley 2341 la autoridad que emitió el acto recurrido debe pronunciarse sobre las pretensiones y plasmarlas en una nueva resolución, siendo aplicables a esta resolución los principios de prohibición de reforma en perjuicio y el ejercicio de facultades ultrapetitas, lo cual genera la primera limitación procesal de la pretensión del recurso jerárquico. Que de igual forma de acuerdo al citado art. 86 la instancia jerárquica debe considerar y pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas en el recurso de revocatoria y que fueron objeto de pronunciamiento en su resolución debiendo quedar excluidas del objeto del recurso jerárquico los argumentos no planteados en el recurso de revocatoria, pese a que fueran incluidas en el recurso jerárquico, por lo que al no haber sido recurridas a través del revocatorio no fueron objeto de pronunciamiento por la instancia de origen, en consecuencia afirma que el argumento de que no haya sido publicado por el ente regulador, no fue previamente planteado por EMPRELPAZ en el recurso de revocatoria tampoco en el jerárquico y no puede ser incluido en el proceso contencioso administrativo.

Añade que la afirmación de que la parte demandante recién habría tomado conocimiento de los actos administrativos, asevera que incurre en mala fe porque acude a artificios con el fin de evitar una evaluación de control de calidad de distribución, toda vez que el 15 de marzo de 2011 el Ministerio de Hidrocarburos y Energía dentro del procedimiento administrativo relativo al recurso jerárquico contra la Resolución 473/2010 de 6 de octubre de 2010, EMPRELPAZ promovió acción de inconstitucionalidad de la Resolución SSDE 204/2006 y su complementaria Resolución SSDE 017/2008 referidas a la Metodología de Medición y Control de Adecuación, adjuntando una copia de dicha metodología después de efectuar la valoración correspondiente, por Auto de 23 de marzo de 2011 fue rechazada esa solicitud de promover la acción indirecta o incidental de inconstitucionalidad de acuerdo al art. 62 núm. 1 de la Ley 1836 del tribunal Constitucional, aprobado por el Tribunal Constitucional mediante el Auto Constitucional 0546/2012-CA, consecuentemente no puede señalarse pérfidamente que recién tuvo conocimiento.

En cuanto a la nueva concepción sobre el proceso contencioso administrativo establecido por el Tribunal constitucional, se remite a la Sentencia Constitucional 0503/2003-R de 15 de abril, no obstante observa que la parte demandante procura hacer vinculante la Sentencia Constitucional 0090/2006 para forzar un pronunciamiento de este Tribunal.

II.1. Petitorio.

La autoridad demandada solicitó se declare improbada la demanda, con costas.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1.- Por Resolución SSDE 204/2006 de 1 de agosto de 2006, la entonces Superintendencia de Electricidad, dispuso en su artículo único aprobar el documento sobre “Metodología de Medición y Control de Calidad de Distribución para Empresas con Contrato de Adecuación” que en anexo refiere forma parte de esa resolución para su aplicación por parte de las empresas de Distribución que tienen bajo su administración Sistemas Aislados integrados verticalmente o se encuentran dentro del sistema interconectado nacional (fs. 1 a 106 de Anexos).

Que emitido el Informe AE DOC 253/2010 de 10 de junio (fs. 111 a 116 de Anexos) del Director Regional de Control de Operaciones y Calidad a.i. al Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, donde de acuerdo a las conclusiones arribadas recomienda que instruir a EMPRELPAZ la presentación de los descargos y las circunstancias de hecho y derecho que corresponden en los plazos establecidos e instruir la continuación del proceso administrativo correspondiente y notificar a EMPRELPAZ, posteriormente por Decreto DOCT-164-10 Tramite 556 de 18 de junio de 2010 (fs. 117 de anexos), el Director Regional de Control de Operaciones y Calidad dispuso que en aplicación de las determinaciones contenidas en la Metodología de Medición y Control de Calidad de Distribución para Empresas con Contrato de Adecuación (aprobada mediante Resolución SSDE 204/2006 de 1 de agosto y modificada parcialmente mediante Resolución SSDE 017/2008 de 25 de enero), la Dirección Regional de Control de Operaciones y Calidad emitió el Informe señalad, por el que efectuó el análisis sobre el Control de Calidad de Distribución de Electricidad a la empresa EMPRELPAZ correspondiente al producto técnico por el semestre T2: Noviembre/2008-Abril/2009, de la etapa de Transición (trámite 556), en tal sentido emplaza a EMPRELPAZ con el informe de referencia para que en el plazo de veinte días hábiles administrativos presente todas las circunstancias de hecho y derecho que correspondan a su descargo, habiendo esta empresa efectuado sus descargos (fs. 119 a 123 de anexos).