SE/0132/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 132/2018

EXPEDIENTE : 395/2015

DEMANDANTE : Somos Bolívar Televisión.

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DEMANDADO (A) : Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : R.M. NRO-273/2015 de fecha 28 de septiembre de 2015

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 22 de octubre de 2018

VISTOS:

La demanda de fojas 39 a 46 y vuelta, interpuesta por Ruy Fernando Pessoa Alcocer, en representación legal de Jaime Marcelo Lara Revuelta representante legal de “Somos Bolívar Televisión” en virtud al Testimonio Nº 90/2013, otorgado por la Notaría de Primera Clase Nº 61 de Cochabamba, dentro del proceso contencioso administrativo instaurado contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, quien emitió la Resolución Ministerial Nº 273 de 28 de septiembre de 2015, las contestaciones, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1.-.- Antecedentes de hecho de la demanda

Ruy Fernando Pessoa Alcocer, presenta demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial Nº 273 de 28 de septiembre de 2015, misma que fue notificada mediante cédula en fecha 5 de octubre de 2015, amparado en el art. 70 de la Ley Nº 2341 y en los artículos 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición del numeral 2 del art. 74 de la Ley Nº 2492.

“Somos Bolívar de Televisión”, es una empresa unipersonal, titular de licencias para la difusión de señales de audio y video en la ciudad de Cochabamba, otorgada por la entonces Superintendencia de Telecomunicaciones SITTEL, mediante las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nºs. 2007/2859 y 2008/1596.

El demandante interpone demanda contenciosa administrativa, contra la Resolución Ministerial Nº 273 de fecha 29 de septiembre de 2015 que en su artículo único rechaza el recurso jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 1078/2013 de 27 de diciembre de 2013, quedando con ello agotada la vía administrativa y habilitada la vía judicial del contencioso administrativo ante la Sala Especializada del Tribunal Supremo de Justicia.

I.2. Fundamentos de la demanda.

I.2.1.- La Resolución Ministerial Nº 273 es un acto jurídico ilegal e inválido, porque confirma en vía jerárquica la aplicación de la sanción de secuestro de equipos de telecomunicaciones a un operador legal en contravención del art. 96 que en su primer párrafo y en el numeral 5 de la Ley Nº 164 de 8 de agosto de 2011, aplicando una norma de menor jerarquía como es el Decreto Supremo Nº 25950, que por imperio del art. 410 parágrafo II, numerales 3 y 4 de la CPE no debía haber sido aplicada por la ATT ni por el Ministerio del ramo, violó derechos constitucionales como el art. 21 numerales 5 y 6, 106 I y II de la CPE.

I.2.2.- Violación del art. 15 parágrafo II del Código Procesal Constitucional, al señalar que las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los órganos del Poder Público, es así que, en relación a la Sentencia Constitucional Plurinacional 15/2015 de 26 de febrero de 2015, interpuesta por el mismo demandante sobre el caso en concreto, si bien declara la improcedencia de la Acción de Inconstitucionalidad Concreta, en su ratio decidendi exige que el Ministerio del ramo dilucide dentro del recurso jerárquico sobre la contradicción entre el art. 11 del DS Nº 25950 y el art. 96 primer párrafo y numeral 5 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, control de legalidad que omitió Ministerio.

I.2.3.- Continúa señalando que la Resolución Ministerial Nº 273 presenta un vicio de nulidad insubsanable por defecto de fundamentación, motivación y violación al debido proceso y al derecho de defensa reconocidos en los arts. 115.II y 119 de la CPE, pues de la lectura de los datos técnicos contenidos en informes ocultos por la ATT, Somos Bolívar de Televisión, se encontró en situación de indefensión, al no poder precisar técnicamente si la supuesta infracción de uso de frecuencia no autorizada existió o no existió.

I.2.4.- En el numeral 23 de la Resolución ahora impugnada, el Ministerio no da respuesta satisfactoria a la aplicación de dos sanciones de multa distintas para un mismo hecho, se limita a señalar que “Somos Bolívar Televisión” no cuenta con licencia requerida para operar las frecuencias, además de operar desde una dirección no autorizada, violando el art. 35 del reglamento aprobado por DS Nº 25950.

1.2.5.- Por último la Resolución Jerárquica, señala que el derecho a la defensa fue respetado, pero no desvirtúa los argumentos expuestos en el memorial de recurso jerárquico ni fundamenta en qué se basa la afirmación meramente dogmática, violando el art. 80 parágrafo II de la Ley 2341 que establece que los procedimientos administrativos sancionatorios que se establezcan para cada sistema de organización administrativa, deberán considerar inexcusablemente las sucesivas etapas de iniciación, tramitación y terminación, por lo que la realización de la fase intermedia resulta obligatoria como consecuencia de los derechos de defensa y de debido proceso, reconocidos en los arts. 115.II y 119.II de la CPE y el principio del debido proceso punitivo establecido en los arts. 76, 80 II y 83 de la Ley Nº 243, ya que en la etapa de tramitación los supuestos infractores tendrán la oportunidad de presentar pruebas, alegaciones, documentos, siendo también esta una obligación de la ATT en un proceso sancionatorio.

I.3. Petitorio.

Solicita se declare probada la demanda y nula la Resolución Ministerial Nº 273 de fecha 28 de septiembre de 2015, dictada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y en su mérito la nulidad o anulación de las Resoluciones Administrativas Regulatorias ATT-DJ-RA TL 790/2013 de 29 de octubre de 2013 y 1078/2013 de 29 de octubre de 2013 y 1078/2013 de 27 de diciembre de 2013, ambas emitidas por el Director Ejecutivo de la ATT, consecuentemente el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, ordene al Director Ejecutivo de la ATT la inmediata devolución de los equipos de telecomunicaciones que fueron secuestrados.

Admitida la demanda por auto de 4 de enero de 2015, de fs. 49, se identificó como tercero interesado a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), la que fue debidamente notificada el 28 de marzo de 2016, situación que se acredita a fs. 94.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Carlos Eufronio Camacho Vega y Pablo Martín Rodríguez, en representación de Milton Claros Hinojosa, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en virtud al Testimonio Poder Nº 629/2015 de 20 de febrero de 2015, responde la demanda contenciosa administrativa en los siguientes términos:

El parágrafo II del art. 9 del Reglamento aprobado por DS Nº 25950, señala que también constituyen infracciones por ejercicio ilegal de actividades y/o prestación de servicios de telecomunicaciones y/o utilización indebida de espacios electromagnéticos, cuando los titulares de concesiones, licencias, registros y otras autorizaciones realicen actividades de servicios de telecomunicación y/o utilización indebida del espectro electromagnético distintas a las permitidas en su concesión, licencia, registro u otras autorizaciones; establece que el secuestro como sanción se aplicará a las infracciones expresamente señaladas en ese Reglamento e importará la pérdida de propiedad de equipos, componentes, piezas y/o materiales, siendo inadmisible que se alegue que la sanción impuesta es inconstitucional, ya que el regulador siguió el debido proceso para la emisión de la Resolución Sancionatoria.

Continua manifestando, que dentro del marco anotado en el art. 11 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por infracción al marco jurídico regulatorio aprobado por Decreto Supremo Nº 25950 que establece sanciones, entre otras el secuestro de equipos componentes, piezas y/o materiales, cuando los titulares de concesiones, licencias utilicen indebidamente del espectro electromagnético distintas a las permitidas en su concesión, pues al ser el espectro radioeléctrico un recurso natural de carácter estratégico y de interés público, su uso está normado en lo dispuesto por la CPE como por la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, debiendo someterse a controles periódicos del cumplimiento de regulaciones técnicas y legales.

Tampoco es evidente la violación de las normas legales acusadas y respecto a la aplicación de una norma menor, sobre una mayor, corresponde señalar que el primer párrafo del art. 96 de la Ley Nº 164, es aplicable a operadores no legales, al contrario de las normas establecidas en los arts. 11 y 5 del Reglamento, que es de aplicación general.

Corresponde señalar que el secuestro de equipos no implica la revocatoria de la licencia, la sanción fue impuesta con el objeto de evitar el uso indebido del espectro electromagnético en la banda de frecuencias de 258 a 264 MHZ, operando en una dirección y coordenadas distintas a las autorizadas, no impidiendo seguir funcionando dentro del margen de su licencia, siendo facultad del ente regulador el tipo de sanción a imponer y no así del demandante.

Por último el demandante tuvo la oportunidad de ofrecer las pruebas que creyera conveniente, teniendo acceso a los informes reclamados, pues tenía a la vista el expediente, asimismo carece de asidero legal el señalar que no se cumplió con todas la etapas.

II.1.- Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando declarar IMPROBADA la demanda contencioso administrativa.

El demandante renuncia al derecho a la réplica, decretándose Autos para Sentencia, conforme se evidencia a fs. 113 de obrados.

II.1- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DEL TERCER INTERESADO.

César Carlos Borht Urquizo en representación de la autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte –ATT, en calidad de Director Ejecutivo, designado mediante Resolución Suprema Nº 15066 de 11 de junio de 2015, responde a la demanda instaurada, como tercero interesado, señalando que la sanción de secuestro de equipos de telecomunicaciones puede ser aplicada a operadores legales cuando realicen actividades no autorizadas distintas a las permitidas en su concesión, estando así dispuesto en el DS Nº 25950, señala también que el demandante tuvo un plazo de 10 días para presentar sus descargos, y no lo hizo, por lo que el secuestro no resulta una sanción inconstitucional, al demostrarse la infracción y haber probado los hechos alegados en del demandante.

Solicita se declare improbada la demanda contenciosa administrativa y firme y subsistente la Resolución Ministerial Nº 273 de 28 de septiembre de 2015 y como consecuencia las Resoluciones Administrativas Regulatorias ATT-DJ-RA-TL 790/2013 Y ATT-DJ-RA-TL 1078/2013 emitidas por la ATT.

III.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Que el procedimiento Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que “El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.