SE/0132/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA Nº 132/2024

Sucre, 20 de mayo de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 235/2022

Demandante :.Sociedad Accidental de Cuentas en ..Participación Consorcio Integración del Cono ..Sur

Demandado : Administradora Boliviana de Carreteras-ABC

Proceso : Contencioso

Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez

I.VISTOS: La demanda contenciosa cursante de fs. 302 a 314 vta., el decreto de admisión a fs. 318, la notificación a la Procuradora General del Estado (PGE) a fs. 376, su apersonamiento a fs. 643 y vta., la contestación de la ABC, cursante de fs. 637 a 642, la calificación de la presente causa como contencioso de puro derecho, dispuesta por decreto a fs. 664, el memorial de réplica a fs. 758 a 765, la Dúplica de fs. 782 a 787 vta., el Auto Supremo que decretó Autos para Sentencia de fs. 796 a 799, demás antecedentes y:

I.1.Antecedentes de la demanda.

El representante legal de la Empresa demandante, en su memorial de demanda de fs. 302 a 314 vta., hace referencia a lo siguiente:

Por Licitación Pública Internacional LPI N° 001/2016-CBA con CUCE 16-0291-04-632254-1-1, la Administradora Boliviana de Carreteras convocó a empresas de consultoría interesadas en la prestación de servicios de Supervisión Técnica de la Construcción de la carretera Puente Arce-Aiquile-La Palizada, Tramo: PUENTE TAPERAS-LA PALIZADA.

Producto de haber participado en la mencionada Licitación Publica, suscribió el Contrato Administrativo ABC N° 362/16 GNT-SCT-SPV-CAF de 5 de mayo de 2016, que fue protocolizado el 31 de diciembre de 2019.

El referido Contrato, estableció un valor a pagar a cambio de la prestación pactada, por un monto de Bs.24 264 072,39.- (Veinticuatro Millones Doscientos Sesenta y Cuatro Mil Setenta y Dos 39/100 Bolivianos), y por dicho efecto como empresa adjudicada entregó la Boleta de Garantía de cumplimiento de contrato equivalente al 7% del monto contratado por Bs1 698 486.- (Un Millón Seiscientos Noventa y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis 00/100 Bolivianos), misma que se mantuvo y mantiene vigente en atención a la Clausula Séptima del aludido Contrato, a pesar de la liquidación final y el certificado de cumplimiento de contrato.

El plazo de ejecución de obra al igual que el de supervisión era de 1230 días calendario, término de tiempo que se cumplió a cabalidad.

I.2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

La Empresa demandante señala que su pretensión se funda en los arts. 113, 115, 119 y 120 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8, 9 y 10 de la “Declaración de los Derechos Humanos”; 8, 25 y 26 del “Pacto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”; 339 al 350 y 406 al 415 del Código Civil (CC); 110 del Código Procesal Civil (CPC); 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); 2.1 de la Ley N° 620; 327, 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrg); las Cláusulas Tercera, Decima Segunda, Vigésima Primera, Vigésima Novena y Trigésima Primera del Contrato origen de la litis.

Acude la demandante a la instancia jurisdiccional a efectos de reclamar el cumplimiento de las obligaciones emergentes de la ejecución y cumplimiento total del contrato para la supervisión técnica ambiental y social de la construcción de la carretera Puente Arce-Aiquile-La Palizada, adjudicado y ejecutado por la Asociación Accidental demandante, por la suma de Bs.3 612 920,45.- por la supervisión de mayores volúmenes de obra y la devolución inmediata de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, retenida indebidamente por la entidad demandada.

De acuerdo a la Clausula Vigésima Novena, se establece como forma de pago la modalidad mixta condicionada, que de acuerdo a la Cláusula Trigésima Primera, los servicios pactados podían ser modificados, tal es así que conforme se tiene del Contrato con el Contratista (Empresa Construcciones RUBAU S.A.) que ejecuto la obra, al aplicarse la modalidad mixta condicionada, las modificaciones sufridas en el mencionado contrato, afectan directamente al Contrato suscrito para la supervisión de la ejecución de la obra realizada; por lo que, los volúmenes aumentados al Contrato de Construcción influyen ineludiblemente en el de Supervisión.

En ese sentido, conforme se desprende de su demanda, el volumen de obra incrementado que fue supervisado es del 14.86%, sobre el monto total de los contratos de ejecución (Contratos Modificatorios N° 1, 2, 3 y 4) de obra como del contrato de supervisión.

Por consiguiente, al aplicarse al contrato de supervisión la modalidad mixta condicionada, la remuneración del Supervisor está en relación directa al avance del Contratistas Constructor, es decir que el efecto que produce el contrato (supervisión) es el de hacer del Contratista como el parámetro para el pago del Supervisor, que tiene como consecuencias inmediatas:

a) El porcentaje del monto destinado a la Supervisión, sea cancelado al 100% a la conclusión total de los trabajos del Contratista, es decir cuando el prenombrado ejecuta la totalidad incluidos los nuevos volúmenes de obra; b) El plazo del Supervisor, el monto y el alcance del servicio están delimitados y definidos por el contrato del Contratista Constructor; y, c) Todo contrato modificatorio que incrementa cantidades de obra con el consiguiente incremento de monto de Contrato de obra, conlleva en su caso una aplicación del plazo de construcción y se refleja directamente en que el incremento de monto significa mayor obra ejecutada y por ende mayor obra supervisada, con el incremento en el monto del servicio de Supervisión durante de obra del Contratista, y que el monto de incremento del contrato del Supervisor debe ser efectuado a través de una regla de tres simple.

Pese a que mediante el Contrato Modificatorio N° 4 del Contratista Constructor se incrementó el monto de construcción, y pese a que el Contrato de Supervisión debió ser modificado, este se mantuvo como originalmente fue pactado, aunque el plazo pactado para supervisión no fue alterado se realizó incrementos sustanciales al volumen de obra generando mayor trabajo de supervisión; por lo que, en atención a lo que establece el art. 740 del CC, y demás normas contenidas en el Contrato, corresponde sea compensado, aspecto que fue reclamado en seis oportunidades anteriores sin resultado positivo alguno, razón que motiva la presente causa.

Asimismo menciona que, la demanda se funda en derecho por la modificación que se produjo debido al incremento de las tareas que se supervisaron, habiéndose incrementado el monto inicial del Contratista, mediante los Contratos modificatorios N° 2, 3 y 4 que acompaña a la presente demanda, instrumentos legales justificados por la Supervisión y aprobados por el Fiscal de Obra de la entidad.

Dichos documentos sustentan la pretensión de la presente causa, debido a que son el motivo de las solicitudes de elaboración del respectivo Contrato modificatorio o en su caso una orden de cambio conforme se establece en los incisos c) y d) del art. 89 del DS 0181.

De conformidad a los argumentos de hecho y de derecho así como de la prueba aportada, el contrato de supervisión ha sido cumplió a cabalidad, sea realizado la recepción definitiva y emitido el certificado de cumplimiento del contrato, esto impone al contratante el pago de los servicios prestados la devolución de las garantías constituidas por el contrato para la supervisión, que aseguraron el cumplimiento del contrato administrativo ABC N° 362/16 GNT-SCT-SPV-CAF de 5 de mayo de 2016, no habiendo razón de derecho para solicitar renovaciones de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, que debió ser devuelta de manera inmediata a la emisión del certificado de cumplimiento de contrato.

Por otra parte, en cumplimiento a las normas del contrato la empresa demandante, emitió el informe final de la Supervisión técnica, ambiental y social, de la ejecución del contrato ABC N° 362/16 GNT-SCT-SPV-CAF de 5 de mayo de 2016, mismo que contempla también las justificaciones del mayor volumen de obra, no habiendo quedado ningún punto u obligación que cumplir por parte de la Asociación demandante, debido a que el aludido informe se encuentra aprobado.

Al haber demostrado el cumplimiento de todo lo pactado, solicitaron la devolución de las garantías ofrecidas y exigidas, como ser la Boleta de garantía de cumplimiento de contrato; sin embargo, sin ningún motivo la demandada (ABC), genera gastos innecesarios en merito a las contantes solicitudes de renovación de boleta que viene solicitando, debiendo cubrir la Asociación demandante los gastos que ello implica.

Concluye, indicando que habiendo expuesto y demostrado el cumplimiento del Contrato ABC N° 362/16 GNT-SCT-SPV-CAF de 5 de mayo de 2016, demandan que la demandada ABC ajuste el monto del contrato para la Supervisión CONSORCIO INTEGRACION DEL CONO SUR, y pague el incremento del monto a pagar en la liquidación final y el pago del total de los servicios prestados y el alcance de la Supervisión que ha sido debidamente acreditada y comprobada en la presente demanda, debiéndose tomar en cuenta para el valor probatorio a asignarse los arts. 1286, 1287, 1289, 1297, 1296, 1311 y 1291 del Código Civil (CC).

Indica la Asociación demandante que sustenta su pretensión en los siguientes medios probatorios:

Contrato Administrativo ABC N° 362/16 GNT-SCT-SPV-CAF de 5 de mayo de 2016.

Contrato Modificatorio N° 2 de 29 de junio de 2017.

Orden de Cambio N° 2.

Informe INF/GCB/RTE/2017.1000 CB/2017-0214 de 13 de diciembre de 2017.

Contrato Modificatorio N° 3 de 14 de diciembre de 2017.

Carta ABC/GCB/2029-0085 de 13 de febrero de 2019, acompañando el informe técnico ACB INF/GCB/RTE/2018-1151 de 17 de diciembre de 2018 INFORME TECNICO DE RECOMENDACIÓN PARA EL TRAMITE DE APROBACION DEL CONTRATO MODIFICATORIO N° 4.

Reclamo de incremento de Monto por mayores servicios de supervisión.

Acta de recepción definitiva de 27 de junio de 2019.

La Nota ABC/GCB/RTE/2020-0450 que remite el Certificado de terminación de obra de 11 de agosto de 2020 y certificado de cumplimiento de contrato de 11 de agosto de 2020.

Informe Findal de la ABC N° INF/GBC/RTE/2020-0888 CB/2020-00161 INFORME FINAL DE APROBACION A LA SUPERVISIÓN TECNICA AMBIENTAL Y SOCIAL DE LA CONSTRUCCIÓN.

Informe final de aprobación por ABC del Certificado de liquidación final del Contratista Empresa RUBAU S.A.

Aprobación del certificado de liquidación final del CONSORCIO INTEGRACION DEL CONO SUR

Adjunta prueba a efectos de demostrar que el reclamo de reconocimiento de volúmenes de supervisión fueron negados indebidamente por la ABC, de la siguiente manera:

Carta CITE CON-INT/ABC-366/2018 presentación contrato modificatorio 1 de supervisión de 30 de agosto de 2018 con acuse de recibo.

Carta CON-INT/ABC-007/2018.

Carta CON-INT/ABC-009/2018 de 19 de septiembre de 2013.

Carta CON-INT/ABC-486/2018.

Carta CON-INT/ABC-499-2018 respuesta a nota de observaciones al contrato modificatorio 1.

Carta CON-INT/ABC 510-2018 asunto montos adeudados por trabajos de supervisión ejecutados de 19 de noviembre de 2018.

Carta de 21 de noviembre de 2018 asunto modificaciones al contrato principal en la modalidad mixta condicionada.

Carta de ABC N° CITE ABC/GCB/RTE/2018-0985 de 5 de diciembre de 2018.

Carta CON-INT/ABC- 662/2018 de 17 de diciembre de 2018 Contrato Modificatorio N° 1 de Supervisión.

Carta de ABC N° CITE ABC/GCB/RTE/2019-0763 de 27 de agosto de 2019: Asunto respuesta a nota CON-INT/ABC-009/2018: ADJUNTO INFORME INF/GNJU/SAJ/APV/2019-0150 2018-09895 de 19 de junio de 2019, que conforme a la demanda es el respaldo de la aplicación de la modalidad mixta condicionada, prueba principal de la demanda.

Carta CON-INT/ABC-266/2019 de 5 de septiembre de 2019.

Carta CON-INT/ABC/287/2019 de 7 de octubre de 2019, reclamo de pago a mayores servicios prestados de supervisión.

Carta ABC N° CITE ABC/GBC/RTE/2019-0932 de 11 de octubre.

Carta CON-INT/ABC-209/2019 de 30 de octubre de 2019.

Carta CON-INT/ABC-311/2019 de 25 de noviembre de 2019.

Carta ABC N° CITE ABC/GCB/RTE/2019-1145.

Con relación al reclamo de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de contrato, la Asociación demandante adjunta la siguiente prueba:

Carta CON-INT/ABC-004/2020 de 16 de marzo, reitera devolución y solicita emisión de certificado de cumplimiento de contrato.

Carta CON-INT/ABC-006/2020 de 15 de julio de 2020.

Carta CON-INT/ABC-007/2020 de 12 de agosto.

Carta CON-INT/ABC-002/2021 de 1 de febrero de 2021.

Carta CON-INT/ABC-003/2021 de 8 de febrero de 2021.

Carta CON-INT/ABC-005/2021 de 10 de mayo de 2021.

Carta CON-INT/ABC-006/2021 de 27 de junio de 2021.

Indica a este Tribunal que, amparado en el Código de Procedimiento Civil abrogado que regula el proceso contencioso por disposición de las Leyes 439 y 620, demanda a la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) para que cumplan el Contrato Administrativo ABC N° 362/16 GNT-CT-SPV-CAF de 5 de mayo de 2016, solicitando se declare Probada su demanda y en consecuencia se ordene a la ABC que en tercero día haga el pago al Consorcio Integración del Cono Sur, de los montos adeudados por la supervisión de obras adicionales autorizadas y aprobadas y pagadas al Contratista equivalentes al 14,89% del monto del contrato, que asciende a Bs3 612 920,45.- (Tres millones seiscientos doce mil novecientos veinte 45/100 Bolivianos), así como la devolución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato Boleta girada por el Banco BCP por la suma de Bs1 698 486.- (Un millón seiscientos noventa y ocho mil cuatrocientos ochenta y seis 00/100 Bolivianos), más los daños ocasionados como intereses por mora por falta de pago, daño emergente y lucro cesante con condena de constas y costos.

I.3. Contestación a la demanda.

Admitida la demanda, se corrió traslado a la parte contraria, quien por escrito de fs. 637 a 642 contestó en forma negativa a los argumentos expuestos por el Consorcio Integración del Cono Sur, en los siguientes términos:

1. Inicia su contestación, realizando una cita con imágenes de las Cláusulas Tercera, Quinta Vigésima Segunda, Vigésima Novena, Trigésima Primera, para luego hacer cita del petitorio de la demanda, así como de sus argumentos.