SE/0133/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 133/2013.

EXP. N°: 101/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por Robert Willmert Romero Romero c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

FECHA: Sucre, dieciocho de de abril de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Robert Willmert Romero Romero, en el que impugna la Resolución Ministerial MT/VMESC y COOP/DGSC/JRCFP/AR-021/2011 de 23 de noviembre de 2011, pronunciada por el Ministro de Trabajo Empleo y Previsión Social.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 37 a 48; los antecedentes de emisión de la resolución impugnada y:

CONSIDERANDO: El demandante señala que mediante Resolución Administrativa SSC-013-2002 de 16 de julio de 2002, la ex Superintendencia de Servicio Civil, hoy Dirección General del Servicio Civil, le asignó el registro 504-TA-702 como Servidor Público de Carrera y que prestó servicios como funcionario de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) ex Superintendencia de Bancos, desde el 13 de agosto de 1988 hasta el 11 de julio de 2011; es decir, durante 23 años de servicio ininterrumpido y sin antecedentes negativos que ensombrezca su trayectoria laboral y experiencia.

Señala que mediante Resolución Administrativa ASFI/135/2010 de 23 de agosto de 2010 emitida por el Director Ejecutivo a.i. de la ASFI, fue designado como Director de la Dirección General de Operaciones ad interin, o sea de forma interina y temporal a partir del 23 de agosto de 2010.

Posteriormente, con la renuncia y posterior cambio de la máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad, mediante Memorando/ASFI/JRH/R-40727/2011 de 15 de abril de 2011 emitido por la nueva Directora Ejecutiva de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, se le hizo conocer que en atención al inciso e) del artículo 5 de la Ley Nº 2027, concordante con el artículo 21 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobadas por Decreto Supremo Nº 26115, que el interinato en la Dirección General de Operaciones concluyó y que a partir del 15 de abril de 2011, debía reasumir el puesto de Encargado de Riesgos de la Dirección de Supervisión de Riesgos IV, como funcionario de carrera administrativa.

Sin embargo, con base en el INFORME/ASFI/JFR/R-41496/2011 de 15 de abril de 2011 suscrito por el Director de Asuntos Jurídicos, se revocó el memorando señalando, que al haber asumido el cargo de libre nombramiento por más de 90 días perdió su condición de servidor público de carrera, determinación contenida en el Memorando/ASFI/DAJ/R-41868/2011 de 19 de abril de 2011, en el que también dispuso que a partir del jueves 21 de abril de 2011, utilice las vacaciones que le correspondían y que a la finalización de dicho periodo, se daría por concluida su relación laboral con la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero.

Ante esa injusta e ilegal determinación, solicita que la máxima autoridad revoque el memorando al haberse vulnerado flagrantemente derechos subjetivos e intereses legítimos, como la estabilidad laboral reconocida en el artículo 7 parágrafo II del Estatuto del Funcionario Público; sin embargo, con nota ASFI/DAJ/R-45691/2011 de 3 de mayo de 2011 la Directora Ejecutiva de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero resolvió mantener firme y subsistente el memorándum de destitución ASFI/JRH/R-41868/2011 de 19 de abril de 2011.

Planteado recurso jerárquico y luego de seis meses, el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social resolvió rechazar el recurso jerárquico señalando que no tenía la calidad de funcionario de carrera administrativa ni aspirante a la misma, condición que perdió cuando asumió como titular la función de Director de Operaciones, cargo que es de libre nombramiento y que no pertenece a la carrera administrativa.

Fundamenta su demanda refiriendo que en el informe jurídico ASFI/DAJ/R-41496 de 19 de abril de 2011 emitido por el Director de Asuntos Jurídicos, no fueron valorados los procedimientos de la entidad, ni los de la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, tampoco su pronunciamiento relativo a interinatos, menos se tomó en cuenta el Informe ASFI/JRH/R-73902/2010 de 26 de julio de 2010, emitido por el Jefe de Recursos Humanos que recomendó se realice una Resolución Administrativa que amplíe los interinatos hasta la realización de las convocatorias públicas, asimismo el informe ASFI/DAJ/R-90195/2010 de 6 de septiembre de 2010 emitido por la Abogada Administrativa en el que recomendó a la Máxima Autoridad Ejecutiva de la ASFI, regularizar la situación laboral de los interinatos de los servidores públicos de la institución, en el ámbito de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, recomendando se emita una Resolución Administrativa que disponga la continuación de los interinatos, por única vez.

Añade que la Resolución Administrativa ASFI/152/2010 de 6 de septiembre de 2010 suscrita por la máxima Autoridad Ejecutiva de la ASFI, que prolongó los interinatos ocupados por funcionarios de carrera, evidencia que el Informe emitido por Director de Asuntos Jurídicos ASFI/DAJ/R-41496 de 19 de abril de 2011 fue incompleto y parcializado, y que por ese motivo no podía ser utilizado como una opinión legal válida para sustentar la decisión asumida en el memorando ASFI/JRH/R-41668/2011 y porque de conformidad con el artículo 48, parágrafo II de la Ley 2341, los informes jurídicos no obligan a la autoridad a resolver conforme a ellos.

Apunta que en ese informe no se valoró el artículo 66 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas por Decreto Supremo 26115, norma que regula y protege el interinato de un servidor público de carrera. Añade que el sustento legal utilizado en el informe legal ASFI/DAJ/R-41496 de 19 de abril de 2011, fue la Resolución Ministerial Nº 781/10 de 29 de septiembre de 2010 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, inaplicable al caso, pues un funcionario de carrera en cargo de libre nombramiento por un periodo superior a los 90 días, no se reincorporó al cargo de carrera perdiendo su condición de servidor público; sin embargo, no se consideró que en otro caso, acaecido en la propia entidad, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante Resolución Ministerial Nº 275/10 de 19 de abril de 2010, otorgó la protección y respeto de su condición de servidor público de carrera a un servidor público de carrera de la ASFI que cumplió funciones de manera interina cuando intentaron desvincularlo. Menciona también, que el informe jurídico que sustentó su destitución tuvo como uno de sus pilares a la Resolución Ministerial Nº 781/10 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y del Decreto Supremo Nº 26116, acto que no consideró que existe una norma jerárquicamente superior como es el Decreto Supremo Nº 26115 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, que es de aplicación preferente conforme lo establece el artículo 410 parágrafo-II de la Constitución Política del Estado y del Decreto Supremo Nº 25353, numeral 1.2 que aprueba el Manual de Técnica Normativa, que se encuentra aún vigente en el país, vulnerando así el principio de jerarquía normativa conforme lo señala la SC 0022/2006 de 18 de abril y la RDI 048/2005 de 5 de junio, por lo que de ninguna manera se puede constituir en un documento válido para sustentar ningún tipo de decisión.

Respecto al instrumento jurídico para otorgar o quitar el status legal de servidor público de carrera, señaló que sólo puede hacerse vía resolución administrativa fundamentada y motivada por la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social (ex Superintendencia del Servicio Civil) similar con la cual se otorga la calidad de servidor público de carrera administrativa; en tal sentido, debe ser a través de ese medio que se revoque o anule la otorgación de ese status y que en el caso de autos, fue mediante memorándum de destitución /ASFI/DAJ/R-41868/2011 de 19 de abril de 2011, en el cual se le arrebató esa calidad.

Que la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRCFP/AR-021/2011 de 23 de noviembre de 2011, emitida por la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que impugna en el presente proceso, adolece de serias imprecisiones de orden legal vulnerando así su el derecho a la estabilidad laboral de un servidor público de carrera, consagrado en el artículo 7 parágrafo II, inciso a) de la Ley del Estatuto del Funcionario Público. Además que carece de fundamentación y denota un incompleto relevamiento y análisis normativo pues en los numerales 1 al 7 del considerando segundo, solo se limita a indicar aspectos referidos a la competencia de la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para solucionar controversias sobre ingreso y promoción o retiro de la función pública de aquellos derivados de procesos disciplinarios de aspirantes a funcionarios de carrera o funcionarios de carrera administrativa y trascribe los artículos 70 de la Ley 2027, 139 del D.S. 29894, 56 del DS Nº 071 y 52 del DS 26115, y no hace referencia a ninguna disposición con relación al interinato de un servidor público de carrera administrativa, que es el motivo del presente análisis, de lo que se puede concluir que el pronunciamiento del Ministerio de Trabajo no respalda normativamente la decisión asumida.

Asimismo manifiesta que del análisis del numeral 8 del considerando segundo de la resolución impugnada, se demuestra que existió violación al principio de legalidad, porque como es sabido que todos los actos en sede administrativa, necesariamente deben encuadrarse dentro de lo que dispone el ordenamiento jurídico administrativo, es decir necesariamente debe estar respaldado ya sea por una disposición legal o de rango reglamentario, y que en el caso que nos ocupa no existe disposición que indique que el funcionario de carrera, que ocupare un puesto de libre nombramiento de manera interina, pierde de facto esa condición, más por el contrario el artículo 66 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, protege al funcionario que fuera ascendido temporalmente a un puesto de libre nombramiento., por lo que al tomar la decisión sin respaldo de una norma irrumpe el principio de legalidad contenido en las sentencias constitucionales 1077/2001-R de 4 de octubre y 0263/2002-R de 13 de marzo.

También se refiere a la violación al principio de igualdad jurídica ante la Ley, ya que como señala el artículo 14 de la Ley fundamental del Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación garantizando condiciones de igualdad para toda persona, que en el caso presente el demandante presento memorial el 22 de junio de 2011 mientras se encontraba en sustanciación el recurso jerárquico, adjuntado prueba y poniendo en consideración del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, un caso idéntico al suyo e incluso de la misma institución, donde el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social mediante Resolución Ministerial Nº 275/10 de 19 de abril de 2010 otorgó la tutela a dicho funcionario; sin embargo en su caso que es exactamente igual no le otorga la tutela requerida.

Se refiere a la ilegalidad del rechazo y la inobservancia del status de interinato señalado en la resolución impugnada, porque de conformidad con el artículo 24 del Decreto Supremo Nº 26319 Reglamento de Recursos de Revocatoria y Jerárquicos de la carrera administrativa, se observa que las formas de resolución solo pueden ser: revocando, anulando o desestimando el recurso y que en el presente caso el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social sin tener facultad rechazo el recurso jerárquico presentado, contraviniendo así la normativa citada. Asimismo sobre punto manifestó que tanto la admisión como el rechazo de un recurso, debe ser realizado a la presentación del mismo y no a la conclusión del proceso.

Con relación a la inobservancia del status interino del cargo, dijo que la resolución impugnada indicó que perdió la calidad de funcionario de carrera al asumir como titular de la función de Director de Operaciones, cargo que es libre nombramiento y cuya jerarquía no pertenece a la carrera administrativa, manifestando que él en ningún momento asumió el cargo de Director de Operaciones como titular sino como interino, de manera temporal, conforme lo señalan las designaciones contenidas en las Resoluciones Administrativas ASFI/135/2010 de 23 de agosto y ASFI/152/2011 de 6 de septiembre de 2010 y Memorando/ASFI/JRH/R-40727/2011 de 15 de abril de 2011, menciono que de conformidad al artículo 66 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, señala que el servidor público de carrera, conservara su condición pudiendo reincorporarse a su puesto de carrera o a otro de igual categoría, en cuanto cese en sus funciones de libre nombramiento.

Asimismo se refirió a la inexistencia de causales de retiro de un funcionario público de carrera, habiendo transcrito los artículo 41 y 31 de la Ley 2027 y 32 Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, señalando que de la lectura de dichos artículos se observa con meridiana claridad que en su caso no se incurre en ninguna causal para que se produzca el retiro, por lo que la decisión asumida resulta arbitraria y discrecional, transgrediendo el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario de carrera previsto y reconocido en el artículo 7 parágrafo II de la Ley Nº 2027, y la decisión asumida calza en lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 2027 que regula a la prohibición del retiro discrecional, conducta que puede generar indicios de la responsabilidad por la función pública.

Finalmente se refirió a la ausencia de pronunciamiento sobre los argumentos planteados en su recurso jerárquico, mencionó que el denunció las anomalías en las que incurrió la ASFI, retirar de manera arbitraría y discrecional a un funcionario de carrera, aspecto que fue ampliamente explicado y fundamentado, bajo la protección del artículo 24 de la Constitución Política del Estado, sin embargo por increíble que parezca el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no se pronunció sobre ninguno de los puntos señalados en el recurso violando, flagrantemente el derecho a la petición y revelando la falta de fundamentación que debe tener un pronunciamiento determinativo.

En merito a la relación de hechos y fundamentos legales descritos precedentemente solicitó se declare probada su demanda y en consecuencia revoque la resolución impugnada y se le restituya al cargo de carrera como Encargado de Riesgos en la Dirección de Supervisión de Riesgos IV de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero.

CONSIDERANDO: Que habiendo sido citado el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social el 14 de junio de 2012, como se evidencia a fojas 81, dicha autoridad mediante personeros del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, presento respuesta recién el 9 de julio de 2012, es decir fuera del plazo establecido por ley.

Mediante proveído de 25 de julio de 2012, se declaró la rebeldía de la autoridad demandada. Posteriormente los representantes de la autoridad demandada se apersonan al proceso solicitando se levante la rebeldía, habiéndose acepado su apersonamiento en representación de la autoridad demandada, se dispuso la cesación de la rebeldía y se decretó autos para sentencia.

CONSIDERANDO: Que el acto administrativo que originó la presente demanda se encuentra contenido en el Memorando/ASFI/JRH/R-41868/2011 de 19 de abril de 2011, por el que la Directora Ejecutiva de la ASFI agradeció los servicios del ahora demandante en base a la recomendación contenida en el Informe Jurídico/ASFI/DAJ/R-41496/2011 de 19 de abril de 2011 emitido por el Director de Asuntos Jurídicos de esa entidad.

Que de la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia lo siguiente:

Que Robert Willmert Romero Romero, desempeñó funciones en la ex Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras -actual Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero- desde el 13 de junio de 1988 hasta el 11 de julio de 2011 (23 años), conforme se evidencia del Certificado de Trabajo que cursa de fs 1 a 2.

Que en la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRCFP/AR-021/2011 de 23 de noviembre de 2011, emitida por la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social -que es objeto de impugnación en el presente proceso, se reconoce que el demandante fue incorporado a la carrera administrativa de la entonces Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, en el cargo de Supervisor Financiero - y que mediante Resolución Administrativa SSC-013-2002 de 16 de julio de 2002, se le asignó el Número de Funcionario de Carrera 504-TA-0702. (fs 35).

Por Resolución Administrativa ASFI/135/2010 de 23 de agosto de 2010 el Director Ejecutivo a.i. de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero designó al ahora demandante, en el cargo de Director de la Dirección General de Operaciones ad interin. (fojas 138-139).

Posteriormente, la Directora Ejecutiva a.i. de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero mediante Memorando/ASFI/JHR/R-40727/2011 de 15 de abril de 2011, comunicó a Robert Romero Romero, que concluyó su interinato y agradeciéndole el compromiso, responsabilidad y eficiencia demostrada en el tiempo que asumió el cargo de Director interino de la Dirección General de Operaciones, le instruyó que a partir del viernes 15 de abril de 2011 debía asumir el puesto de encargado de Riesgos en la Dirección de Supervisión de Riesgos IV, como funcionario de carrera administrativa. (fojas 142).