SE/0133/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 133/2015.

FECHA: Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 60/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS) contra el Superintendente General Sistema de regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 295 a 300, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1925 de 5 de noviembre de 2008, dictada por el Superintendente General del SIRESE; decreto de admisión de la demanda de fs. 303, contestación a la demanda de fs. 328 a 331, memorial de réplica fs. 335 a 339; Autos para Sentencia fs. 343 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que al amparo del art. 94 del DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, EMTAGAS interpone demanda contencioso administrativa, con los siguientes argumentos:

Indica que la Superintendencia General del SIRESE, al rechazar las solicitudes de inspección de obras por EMTAGAS, en fechas 12 y 26 de mayo de 2008, ha violado el derecho a la defensa, imposibilitándole demostrar la inexistencia de irregularidades en su trabajo de supervisión, ya que las observaciones se realizaron a obras que todavía se encontraban en curso, lo que quebranto lo dispuesto en el art. 27 del DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, concordante con el art. 427 del CPC.

No se pronunció sobre el vicio en el que incurrió la Superintendencia de Hidrocarburos, por cargos imputados contra persona distinta a EMTAGAS, es decir EMTAGAS S.A.M. De lo que se demuestra que EMTAGAS no es una sociedad, sino una empresa pública de servicios, correspondiendo la impersonería del demandado, de acuerdo a los arts. 327 num. 4 y 336 num. 2) del CPC, aplicados en forma supletoria.

Que la Resolución Administrativa Nº 1925/2008, no se pronunció sobre la impersonería del demandado, contraviniendo el art. 327 caso 4º del CPC con relación a los arts. 20 y 49 del DS Nº 27172, y que la afirmación de que el personal de la contratista MERZATEC S.R.L. no fue autorizado o habilitado para este tipo de trabajo, es infundada, porque se demostró a través de pruebas y resoluciones en proceso administrativo que no es así, además las muestras fotográficas de las instalaciones defectuosas no cumplen con los requerimientos establecidos por Ley, previstos en el art. 13 de la Ley Nº 1768, por lo que carecen de valor legal, siendo que la inspección ocular desvirtuaría lo observado, pero este fue rechazado por la Superintendencia General del SIRESE, sin considerar que las instalaciones todavía se encontraban en funcionamiento.

La Resolución Administrativa emitida por el ente regulador, indica que las instalaciones se encontraban inconclusas, estas observaciones carecen de fundamento porque no aplica las previsiones contenidas en el art. 53 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobada por DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2005, por lo que la aprobación o rechazo de la instalación interna, debe hacerlo el concesionario, más aún, si las instalaciones no se encuentran en funcionamiento, por lo que la Resolución carece de fundamento legal.

Así también indica que la falta de pago por el servicio de supervisión a EMTAGAS, por parte de la Alcaldía de San Lorenzo, según el convenio interinstitucional de 22 de septiembre de 2005, es otro aspecto que no fue compulsado debidamente por el ente regulador, ya que sin dinero la empresa no podía cubrir los gastos que emergen para el desempeño del trabajo de supervisión, por ende, no fue posible cumplir adecuadamente con el trabajo de supervisión, aspecto respaldado por el certificado del departamento contable de EMTAGAS, lo que ocasiona un estado de fuerza mayor o sobreviniente, que impidió el cumplimiento de una obligación ante el ente regulador, según prevé el art. 379 del Código Civil.

Finalmente, concluye solicitando, admitir el recurso para que en sentencia declare probada la demanda, revocando la Resolución y se deje sin efecto los cargos y multas impuestos a EMTAGAS, por efectos de las Resoluciones dictadas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la demanda y citada legalmente la autoridad demandada, en tiempo hábil se apersonó Mario Alberto Sapiencia Arrieta en representación de la Superintendencia General del SIRESE, quien por memorial de fs. 28 a 31 contesta a la demanda, expresando lo siguiente:

1.- Sobre la impersonería del demandado, indica que la Superintendencia de Hidrocarburos consigno erróneamente las siglas S.A.M, aspecto que, según el recurrente, genera un vicio en el procedimiento referido a la impersonería del demandado, sin embargo se observa que EMTAGAS, interpuso recurso de revocatoria en contra de la R.A. 1422/2007, e interpuso recurso jerárquico en contra de la Resolución Administrativa Nº 0290/2008 de 20 de marzo de 2008, recursos en el que el demandante no reclamo este aspecto, mas al contrario siguió asumiendo defensa, por lo que queda evidenciado de acuerdo a los antecedentes que EMTAGAS fue sometido al proceso y asumió en todas sus etapas defensa, demostrándose que no se le causo indefensión.

2.- Respecto a la validez de las muestras fotográficas de las instalaciones defectuosas, la prueba compulsada por la Superintendencia General del SIRESE, se realizó en estricto cumplimiento al principio de la verdad material, como es el caso del material fotográfico.

3.- Que las Resoluciones y documentos dentro del proceso administrativo, desvirtúan que el personal de la contratista MERZATEC S.R.L. no fue autorizado o habilitado para realizar el trabajo, de acuerdo al Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes (RDGNR) aprobado por D.S. 28291 de 11 de agosto de 2005, en sus arts. 65, 103 y 16, evidencia que el personal de MERZATEC S.R.L. fue debidamente autorizado y habilitado por la Superintendencia de Hidrocarburos, no es menos evidente que la obligación dispuesta en el inc. c) del art. 16 del DS Nº 28291, se mantiene invariable en sentido que independientemente de quien ejecute los trabajos, EMTAGAS permanece como responsable de la supervisión de las instalaciones, obligación cuyo cumplimiento no fue constatado de la revisión de la prueba cursante en el expediente administrativo.

4.- De la no aplicación del art. 53 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado por DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2005, y la falta de pago por el servicio de supervisión a EMTAGAS, al respecto, el informe DRC 1162/2007 de 7 de agosto, elaborado por la Dirección de Comercialización de Derivados y Distribución de Gas Natural, presento los resultados de la fiscalización de instalaciones internas de gas natural, el citado informe concluye indicando lo siguiente, los trabajos realizados se basan en cantidad y no en calidad ni seguridad, que este tipo de obra requiere; la mayoría de las viviendas no cuentan con ingreso y ductos de evacuación de ventilación, por lo que no cumplen con el reglamento vigente; el 32% de las instalaciones observadas, no cuentan con ambientes para cocina, muchas de las terminales desembocan en el patio, terrenos baldíos, ambientes improvisados. De la revisión del informe resulta evidente que de las instalaciones realizadas incumplen varias de las especificaciones establecidas en la normativa.

Se debe aclarar también, la normativa señala, que la supervisión debe efectuarse durante la ejecución de la obra, y no solamente a momento de la recepción, que de la supervisión realizada, EMTAGAS debió ser quien haga las observaciones, de esta manera, no se hubiera presentado observaciones a momento de la fiscalización del regulador, por lo que el recurrente no realizo la supervisión de las instalaciones durante la ejecución del proyecto “Construcción de Red de Distribución de Gas Natural e Instalaciones Internas en el Municipio de San Lorenzo”.

En mérito a dichos antecedentes y fundamentos solicita declarar IMPROBADA la demanda contencioso-administrativo interpuesto por EMTAGAS, con costas.

CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia es atribuida por mandato de los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

CONSIDERANDO IV: De la compulsa de los hechos procesales, así como del anexo de fs. 1 a 273, se evidencia que:

1.- En atención a las conclusiones y recomendaciones del Informe DRC 1162, mediante Auto de 3 de septiembre de 2007, se formularon cargos en contra de EMTAGAS S.A.M. por la existencia de indicios de la comisión de la infracción descrita en el inc. b) del art. 103 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado mediante DS Nº 28291, porque se hubiera incumplido con la obligación de supervisar a la empresa instaladora en los trabajos de instalación interna de gas natural en el Municipio de San Lorenzo (Tarija).

La Superintendencia de Hidrocarburos, el 12 de diciembre de 2007 emite Resolución Administrativa SSDH Nº 1422/2007, que declara probada la comisión por parte de EMTAGAS de la infracción establecida en el inc. b) del art. 103 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, al haberse determinado el incumplimiento con lo establecido en el art. 65 del Título VIII del mencionado reglamento y el inc. c) del art. 16 del Reglamento Técnico, sancionando a EMTAGAS, de acuerdo al art. 103 del RDGNR, con el monto de $us. 3.581,49 equivalentes al promedio mensual calculado sobre el margen de ingresos de distribución de los últimos tres meses, multiplicado por el 3%.

2.- De fs. 153 a 157 del anexo, consta que contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 1422/2007 de 12 de diciembre, EMTAGAS interpuso recurso de revocatoria, que fue resuelta por Resolución Administrativa SSDH Nº 0290/2008 de 20 de marzo, que en su punto único resuelve rechazar el recurso interpuesto, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada.

Por memorial de fs. 159 a 163, EMTAGAS planteó recurso jerárquico, que fue resuelto por Resolución Administrativa Nº 1925 de 5 de noviembre de 20008, dictada por la Superintendencia General del SIRESE, que confirma la Resolución Administrativa SSDH Nº 0290/2007 de 7 de marzo, y consecuentemente la Resolución Administrativa SSDH Nº 1422/2007 de 12 de diciembre.

De los antecedentes antes esgrimidos, así como de la demanda y contestación se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a determinar:

a).- Si los cargos imputados contra persona distinta a EMTAGAS, es decir EMTAGAS S.A.M., sería motivo de la impersonería del demandado.

b).- Si la falta de autorización o habilitación del personal contratista asignado para la supervisión, los medios de prueba y la falta de pago a EMTAGAS por parte de la Alcaldía de San Lorenzo, fueron factores que determinaron los cargos por el incumplimiento de la obligación de supervisar los trabajos de instalación de gas natural domiciliaria.

Ingresando al análisis del caso, a efectos de dar respuesta y verificar si tiene o no sustento legal lo invocado por el demandante, indicamos lo siguiente:

a).- Con referencia a la supuesta impersonería del demandado, EMTAGAS en su memorial de demanda, denuncia que la Superintendencia de Hidrocarburos, no se hubiera pronunciado sobre la impersonería del demandado, ya que los cargos imputados fue contra persona distinta a EMTAGAS, es decir EMTAGAS S.A.M., conforme establece los arts. 327 num. 4) y 336 num. 2) del CPC, aplicados en forma supletoria, y de la verificación de los antecedentes y anexo remitidos a Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, (memorial de recurso de revocatoria que cursa de fs. 150 a 155, y memorial de recurso jerárquico de fs. 183 a 187 del 1º cuerpo) se colige que no existe una denuncia debidamente fundamentada sobre tal acusación, por lo que al no haberse denunciado de forma expresa y fundamentada en las distintas instancias de sede administrativa, no es posible ingresar al análisis y resolución de dicha denuncia que fue invocada recién en proceso contencioso administrativo, máxime, si EMTAGAS participo en todas las instancias administrativas, recursivas y jurisdiccional asumiendo defensa, lo que demuestra que este supuesto hecho no le causo perjuicio alguno para que el recurrente haga uso de su derecho a la defensa, por lo que no se encuentra agravio alguno en este punto.