SE/0133/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 133

Sucre, 5 de diciembre de 2016

Expediente : 95/2016 - CA

Demandante : Hilarión Duran Villarroel

Demandado : Autoridad General de Impugnación Tributaria

Materia : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : RJ-AGIT-RJ 0171/2016

Magistrado Relator : Dr. Jorge Isaac von Borries Méndez

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Hilarión Duran Villarroel, contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), que emitió la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0171/2016 de 23 de febrero.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 29-34, interpuesta por Hilarión Durán Villarroel, contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), representada legalmente por Daney David Valdivia Coria; la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0171/2016 de 23 de febrero de fs. 1-17; la contestación a la demanda de fs. 100--111; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 117; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar, y;

CONSIDERANDO I:

I.1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO

En fecha 16 de diciembre de 2014, la Administración Tributaria, notificó personalmente a Hilarión Durán Villarroel, con la Orden de Verificación N° 3014OVE00134, cuyo alcance comprende los hechos y/o elementos relacionados al Débito Fiscal IVA y su efecto en el IT correspondiente a los periodos fiscales enero a diciembre de 2010, así como con el Requerimiento N° 124583.

En fecha 31 de marzo de 2014, la Administración Tributaria notificó personalmente a Operaciones Metalúrgicas S.A. “OMSA”, con la Resolución Administrativa CEDEIM Previa N° 23-00080-14, de 20 de marzo de 2014, que determina que de un total solicitado de Bs3.156.772, se deberá devolver Bs.2.961.556, quedando observado un crédito fiscal de Bs 195.216 correspondiente al IVA del periodo agosto 2012.

En fecha 15 de mayo de 2015, la Administración Tributaria, notificó a Hilarión Durán Villarroel, con la Vista de Cargo N° SIN/GDCBBA/DF/G3/VE/VC/00243/2015, que establece sobre Base Presunta el Impuesto Omitido por IVA e IT correspondiente a los periodos fiscales enero a diciembre de 2010, deuda tributaria que asciende a 209.257 UFV equivalente a BS429.345, que incluye tributo omitido, intereses y la sanción por la conducta calificada como omisión de pago.

En fecha 30 de junio de 2015, la Administración Tributaria notificó mediante cedula a Hilarión Duran Villarroel, con la Resolución Determinativa N° 17-00665-15 de 24 de junio de 2015, que determina la deuda tributaria por IVA e IT correspondiente a los periodos enero a diciembre 2010, que asciende a 208.994 UFV equivalente a Bs430.699, que incluye tributo omitido, intereses y la sanción del 100% por la conducta tipificada como omisión de pago.

En fecha 25 de noviembre de 2015, la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria, notificó a Hilarión Durán Villarroel, con la Resolución del Recurso de Alzada ARIT-CBA/RA 0893/2015 de 20 de noviembre, por la que confirma la Resolución Determinativa N° 17-00665-15 de 24 de junio de 2015.

En fecha 29 de febrero de 2016, la Autoridad General de Impugnación Tributaria, notificó a Hilarión Durán Villarroel, con la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0171/2016 de 23 de febrero, por la que confirma la Resolución del Recurso de Alzada ARIT-CBA/RA 0893/2015 de 20 de noviembre.

CONSIDERANDO II:

II.1. Contenido de la demanda Contencioso Administrativa

El demandante, luego de hacer una relación de los antecedentes administrativos, ingresa a desarrollar los argumentos de la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT) y consecuentemente los argumentos de su demanda, señalando que:

La AGIT, en su momento ha dado por bien hecho las acciones de la Administración Tributaria, afirmando incluso que el aspecto del uso del método de base presunta observado no era parte de los agravios inicialmente expuestos por su parte, afirmación fuera de la realidad, refiriendo que previo al Auto de Admisión del Recurso de Alzada, la Administración Tributaria en una intención forzada de que no se ingrese a analizar la ilegal decisión de utilizar el método de determinación sobre base presunta y decir que el haber realizado la determinación de la deuda tributaria únicamente en base a los datos obtenidos unilateralmente de la Cervecería Boliviana Nacional, se establece que existen dos acciones realizadas por la Gerencia Distrital Cochabamba que se constituyen en vicios de nulidad: 1) La ilegal notificación por cédula con la Resolución Determinativa N° 17-00665-15 de 24 de junio de 2015 y 2) El incumplimiento a su Procedimiento de Fiscalización FIS-PA-VE-V02-002 y Resolución Normativa de Directorio N° 10-0017-13 de 08 de mayo de 2013, donde se establece el procedimiento para la determinación de la deuda tributaria sobre base presunta, que no ha sido cumplida por la Administración Tributaria.

En relación a los vicios en la notificación de la Resolución Determinativa N° 17-00665/15 de 24 de junio d 2015 (Puntos xiv y xv), haciendo referencia a lo afirmado por la AGIT, indica que es una aceptación expresa de que no se ha procedido conforme establece la normativa especial y de aplicación preferente como es la Ley N° 2492, que en la primera parte del Parágrafo II del art. 83 establece de manera contundente “Es nula toda notificación que no se ajuste a las formas anteriormente descritas”, con lo que se hace más evidente, que la irregular notificación mediante cédula de la Resolución Determinativa, es nula por los vicios de nulidad descritos, la que es catalogada por la AGIT como lapsus calamis, contrariamente a lo descrito por la referida ley, debiendo anularse la notificación por no ajustarse a las formas descritas en el Código Tributario.

A continuación, haciendo referencia a otros fundamentos esgrimidos por la AGIT (Punto viii) manifiesta, que la Administración Tributaria ha incumplido con la aplicación de su Procedimiento de Fiscalización FIS-PA-VE-V02-002, de aplicación obligatoria, máxime si en los memorándums por los cuales se asignan trabajos de fiscalización, se les impone la obligación de regir su trabajo en los procedimientos establecidos y la normativa tributaria vigente, justamente uno de esos procedimientos es el señalado precedentemente, que establece que debe labrarse un acta de inexistencia de elementos materiales para que se asuma la decisión de realizar la fiscalización sobre base presunta.

Ene se orden señala también, que la AGIT (Puntos xviii y xix) no respalda nada y plantea un criterio sesgado e interesado respecto a los fundamentos del Recurso de Alzada, ya que el Auto de Admisión es el acto que ha validado lo expuesto tanto en el recurso de alzada como en las notas complementarias que amplían los fundamentos del recurso, como es la base imponible por ejemplo, dando mayores elementos sobre la errónea e ilegal aplicación del método de base presunta, que contrariamente a lo afirmado, realiza una valoración de los fundamentos expuestos en el recurso de alzada con referencia a los supuestos argumentos nuevos, pero emite criterios totalmente errados que tienen como única finalidad favorecer a la Administración Tributaria en contra de su obligación de emitir criterios objetivos.

Con referencia a la conclusión expresada por la AGIT (Punto xxi), contraria a su inicial criterio de no ingresar al fondo de los argumentos planteados en el recurso de alzada como jerárquico, hace una valoración de dichos argumentos sin respaldo técnico-legal. Al respecto el demandante fundamenta la forma en que debió proceder procedimentalmente ajustando su actuar a la normativa tributaria vigente, ya que para poder utilizar el método de Base Presunta debió seguir los pasos normativos que establece la Resolución Normativa de Directorio N° 10-0017-13, pero previamente debió procederse con el labrado del acta de inexistencia de elementos materiales, conforme expresa el Procedimiento de Fiscalización FIS-PA-VE-V02-002. Sin embargo, tanto en la Vista de Cargo como en las demás actuaciones de fiscalización, las circunstancias y los medios aplicados son distintos y hasta contrarios a los establecidos en la resolución normativa señalada, es más ni siquiera lo mencionan.

El num. 2 del parag. II del art. 4° de la RND 10-0017-13, establece que para realizar la determinación de la Base Imponible sobre Base Presunta. “En la determinación deberá aplicarse todo dato o antecedente del sujeto pasivo de periodos anteriores o diferentes, inclusive bases imponibles de impuestos relacionados, teniendo estos prioridad sobre la información de contribuyentes similares o cualquier otro…”.

El art. 6° de la RND 10-0017-13 es preciso en establecer que conforme el art. 45 de la Ley N° 2492, para cuantificar la base presunta se aplicaran los medios: 1. Por deducción, 2. Por inducción y 3. Por estimación. Con relación al margen de utilidad, se establece que el margen de utilidad presunto se estimará utilizando el Estado de Pérdidas y Ganancias (con la fórmula que transcribe). Y solo “En caso de no contarse con el Estado de Pérdidas y Ganancias, para estimar el margen de utilidad presunto se aplicará la relación Costo-Venta (con la fórmula que transcribe). Al respecto, señala el demandante, el inc. d) otras técnicas, del art. 7 de la RND 10-0017-13, dispone: “Considerando las características de cada contribuyente y en función a la documentación e información que obtenga la Administración Tributaria, se podrá aplicar lo dispuesto en los arts. 44, 45 y 80 de la Ley N° 2492, Esta Técnica será evaluada y aprobada por la Gerencia de Fiscalización.

En definitiva manifiesta, todo proceso de determinación sobre base presunta desarrollado en la fiscalización, no cumple ni se ajusta a las circunstancias, elementos, técnicas y medios dispuestos por la norma legal vigente. Debiendo por lo expuesto dictarse resolución anulando obrados hasta el vicio más antiguo, esto es, la Vista de Cargo inclusive, hasta la legal aplicación y cumplimiento de medios para determinar la Base Imponible sobre Base Presunta dispuesto por norma vigente, con el fin de restablecer el derecho, el debido proceso y la seguridad jurídica.

II.1.1 Petitorio

Con los argumentos que anteceden y transcripción de normativa aplicable, el demandante, solicita se dicte sentencia declarando probada la demanda y disponiendo la revocatoria total de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIR-RJ 0171/2016 de 23 de febrero, dejando sin efecto la deuda tributaria establecida en la Resolución Determinativa N° 17-00665-15 de 24 de junio de 2015, por no haber seguido los pasos procedimentales para determinar la realidad económica.

II.1.2. Admisibilidad

Por decreto de 25 de abril de 2016, cursante a fs. 37, se admite la demanda Contenciosa Administrativa, corriéndose traslado al demandado para que asuma defensa; ordenándose se libren las provisiones citatorias correspondientes, encomendando su ejecución al Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, así como para la notificación al tercero interesado Gerencia Distrital de Cochabamba del SIN.

II.1.3. Citación al demandado

En fecha 10 de junio de 2016, a horas 09:00 la autoridad demandada fue citada según consta de la diligencia a fs. 67.

II.2. Argumentos de la contestación a la demanda