SE/0134/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA Nº 134/2024

Sucre, 20 de mayo de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 135/2021

Demandante : Empresa Catova Construcciones SRL

Demandado : Fondo Nacional de Inversión Productiva y …Social - FPS

Proceso : Contencioso

Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez

I. VISTOS: La demanda contenciosa, de fs. 378 a 403 interpuesta por la Empresa Catova Construcciones SRL, representada por Lizeth Vargas Mamani, contra el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social -FPS, representada por Carlos Antonio Gómez Flores; subsanada de fs. 749 a 753, el Auto de Admisión de fs. 760; la contestación y reconvención a la demanda contenciosa, de fs. 989 a 1005; el Proveído de Calificación del Proceso de puro derecho, de fs. 1170; el decreto por el que se tiene por renunciado al derecho a la réplica de ambas partes a fs. 1244; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 1268 a 1270 vta., y todo lo que fue pertinente analizar:

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA

La Empresa Catova Construcciones SRL a través de su representante legal, en el preámbulo de su demanda refiere respecto a los antecedentes del Contrato Administrativo Llave en Mano para la Ejecución de Obra Rehabilitación y Puesta en Valor del Edificio Atelier La Paz, MPD/DGAJ/OB-LLM N° 011/2019, con el Ministerio de Planificación del Desarrollo del Estado Plurinacional de Bolivia; posterior a ello, se promulga el Decreto Supremo 4119 de 19 de diciembre de 2019, el cual en sus arts. 1, 2 y 6.I, dispone que dicho proyecto sea administrado por el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social-FPS Nacional; y, que dicho contrato sufrió una serie de ampliaciones de plazo mediante Órdenes de Cambio y Contrato Modificatorio N° 1; como se tiene que, el 25 de febrero de 2021, la empresa Catova SRL, ha presentado la Orden de Cambio N° 4 por ampliación de plazo de 44 días calendario y con nueva fecha de conclusión de obras al 16 de mayo de 2021, petición realizada mediante Libro de Órdenes Tomo II, y que dicha petición no fue respondida por la Entidad ni por el Supervisor de Obra hasta el día de hoy; alegando por ello, que de forma clara se aplica el último Párrafo del Punto 13.1 de la Cláusula Décima Tercera del citado Contrato Administrativo; por lo que, conforme a dicha cláusula en la ampliación de plazo se aplica el silencio administrativo positivo a favor de la empresa demandante; y, que sin embargo de manera arbitraria e ilegal la Entidad FPS Departamental La Paz el 12 de abril de 2021 notifica con la Resolución de Contrato al Director de la Obra Bismarck y no al Representante Legal de la Empresa, y que las mismas no fueron realizadas en el domicilio señalado en el contrato conforme se tiene dispuesto en la Cláusula Octava, lo cual vicia de nulidad dicho acto; y, el 29 de abril de 2021, fueron notificados con la Resolución de Contrato, por no haberse hecho la entrega provisional; sin embargo, refiere que no existiría entrega provisional si la supervisión contratada por la Entidad habría aceptado tácita como expresamente la ampliación de plazo, toda vez que, en la Nota que remite la ampliación de plazo de vigencia de las garantías señala en la parte final como nueva vigencia de plazo la ampliación solicitada hasta el 16 de mayo de 2021, fue aceptada la misma por el Silencio Administrativo Positivo efectivizada a favor de la parte demandante.

Continua señalando, incumplimiento del contrato suscrito, en base a las supuestas llamadas de atención (1era. y 2da.) que nunca fueron notificadas al representante legal de la empresa sino al Director de Obra que no tiene competencia ni poder notariado para recibir dichas notificaciones, y más aún basados en una supuesta tercera llamada de atención que está dirigida al Director de Obras Ing. Bismarck Dimas Cirilo, notificada mediante representaciones a una cuarta persona como es Ramiro Huanca, que no es parte del proyecto ni dependiente de la empresa, por ello, la resolución de contrato esta viciada de nulidad por actos nulos en las notificaciones y documentos ilegalmente emitidos ya que la entidad contratante realiza una notificación con la intención de resolución de contrato y posterior resolución de contrato. Agrega que, la resolución de contrato realizada por la Entidad FPS, es firmada por el Director Departamental y no así por el Nacional, por lo que, dicha notificación realizada por la departamental La Paz está usurpando funciones de la nacional, lo cual vicia de nulidad la resolución de contrato y obstaculiza la realización y cumplimiento de la obra; es decir, se vulnera el derecho a la defensa, al debido proceso y principios que rigen la administración pública al notificar y realizar llamadas de atención a terceras personas sin representación creando indefensión a la empresa a no tener conocimiento del contenido para poder subsanar las supuestas observaciones, mismas que fueron la causal principal para que se emita la ilegal intención de resolución de contrato; este hecho, demuestra la malicia con la que actuó el Supervisor de Obra quien conjuntamente realiza al Notario de Fe Publica, notificaciones al margen del Contrato en domicilios distintos y modificando su propia representación , conforme se establece de los documentos adjuntos y al modificar su representación el Notario de Fe Publica con la Tercera llamada de atención, vicia de nulidad la primera notificación de 31 de marzo de 2021, siendo por ello que la Resolución del Contrato está viciada de Nulidad por notificaciones y supuestas llamadas de atención al margen del Contrato y que no fueron realizadas en la persona del Representante Legal.

Manifiesta, que en la segunda representación del Notario de Fe Publica se habría realizado la notificación en el Edificio Mayra, y no así en el domicilio señalado en el contrato que indica Edificio Naira, situación que se adjunta ante la denuncia a la DIRNOPLU toda vez que el Notario en su informe al DIRNOPLU confiesa que Jorge Luna quien no es apoderado de Supervisión después de 20 días del diligenciamiento habría ido a buscarlo y que le hizo cambiar la redacción de la representación, con el hecho del libro de Órdenes y que habría modificado el error involuntario, por lo cual, y al haberse modificado la representación debió volver a notificar al interesado realizando una nueva notificación ya que habría existido manipulación del acto administrativo de notificación; añade que, estos hechos traen y crean indefensión a la empresa Catova SRL, ya que como se puede advertir la Entidad talvez inducida en el error por el Supervisor con Notificaciones ilegales y viciadas emite su intención y posterior Resolución de Contrato vulnerando las formalidades del Contrato, vulnerando Derechos y Principios Constituciones que rigen la Administración Pública y que se hallan establecidos en el art. 232 de la Constitución Política del Estado.

De igual manera señala que, el daño a la empresa es irreversible ya que en base a dichas actuaciones irregulares como las llamadas de atención y la intención de Resolución de Contrato, la empresa está siendo objeto de Castigos ante el SICOES y Ejecución de Pólizas de Garantía en base a vulneraciones al Debido Proceso de resolución de contrato, notificaciones viciadas de nulidad, hechos que la Entidad antes de emitir una Intención de Resolución de Contrato debió verificar los actos previos realizados y evitar daño económico al Estado; por ello, solicitan el pago de multas, interesas, daños y perjuicios y por ende la reparación del daño económico a la Empresa, al haber sido castigado ante el SICOES, al no poder contratar con el Estado obteniendo perdidas enormes ante tal ilegalidad.

Por otra parte, señala que el Contrato Administrativo con el Ministerio de Planificación de Desarrollo, que luego por disposición de DS 4119 dicho contrato pasa a la administración del FPS Nacional; sin embargo, el FPS Departamental La Paz actuó sin competencia al ser quien firma la intención de Resolución de Contrato y la carta notariada de efectivización de Resolución de Contrato.

Concluye, señalando se declare PROBADA la demanda de nulidad de Resolución de Contrato: 1) Por estar en base a documentación ilegal, notificaciones ilegales que nunca fueron notificadas al Representante Legal y las mismas realizadas por el FPS Departamental sin competencia para dicho acto. 2) Probada la demanda de cumplimiento de contrato y pago de obligación contractual, conminándose a la FPS al pago del total del monto adeudado; y, 3) se disponga el levantamiento definitivo de las medidas de castigo en el SICOES, la devolución de las pólizas de garantía y el pago de la cuantía de Bs.6 679 652,40 (seis millones seiscientos setenta y nueve seiscientos cincuenta y dos 40/100 Bolivianos).

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN

III.1. CONTESTACIÓN

La Gerencia Departamental La Paz del Fondo Nacional de Desarrollo Productivo y social –FPS a través de representante legal, contestó a la demanda en forma negativa y reconvino la misma, a través de memorial de fs. 989 a 1002 vta., con los siguientes argumentos:

Alega que, la Resolución de Contrato se funda en de las tres llamadas de atención, así como en la causal contenida en el inciso j) de la Cláusula Vigésima Primera, donde el contratista pretende aplicar las reglas del silencio positivo, que en todo caso resulta inadmisible, toda vez que, el silencio administrativo no es aplicable, al existir normativa especial al respecto no es posible pretender incursionar con normativa especial de aplicación privilegiada sustentada en el DS N° 0181 con sus implicancias establecidas en el Contrato Administrativo; asimismo, pretender incluso poner plazo a un nuevo cronograma, para completar labores cobradas y no emplazadas.

Señala que, la contratista incurrió en demoras en los trabajos, lo que significa también incumplimiento de contrato, de acuerdo a Informe Especial de Supervisión LMA-INF-FO-76/2021 de 6 de abril, donde el Gerente de Supervisión informa al Fiscal de Obras del FPS Departamental La Paz sobre el balance general de actividades ejecutadas y de los pendientes a la fecha del proyecto; y de igual manera, el Informe FPS/GDLP/TLP/0348/2021, de 4 de agosto, sobre la planilla de conciliación de saldos de contrato, dispone que la empresa debe realizar el depósito de Bs.2.396.841,12.- a favor de la GDLP-FPS por cobros no justificados y por devolución de anticipo y por multas generadas del 21.51%, para poder concluir con el cierre de la planilla de conciliación. Alegando, que por ello la Resolución de Contrato a requerimiento de la Entidad por incumplimiento del Contratista ha sido realizada con los suficientes respaldos de hecho y de derecho, actuando por ello la GDLP-FPS, en el marco del Contrato y la normativa aplicable.

Concluyó su respuesta, solicitando se declare improbada la demanda interpuesta por la Empresa CATOVA CONSTRUCCIONES S.R.L.

III.2. RECONVENCIÓN

Refiere que, el Contrato Llave en Mano para la Ejecución de Obra Rehabilitación y Puesta en Valor del Edificio Atelier La Paz, MPD/DGAJ/OB-LLM N° 011/2019, se ha extinguido por una de las formas de terminación previstas en su Cláusula Vigésima primera, cual es la Resolución de contrato a requerimiento de la Entidad por causales atribuibles al contratista. En consecuencia, terminado el contrato, corresponde que entre otras cosas la contratista ahora demandante, restituya el bien público inmueble Edificio “Atelier” La Paz, ubicado en la avenida Villazón entre calle Trigo y pasaje Iturralde de la Ciudad de La Paz, que a la fecha se encuentra retenido indebidamente por la parte demandante, ocasionando con ello perjuicios irreparables a la GDLP-FPS, quien se ve impedida materialmente de concluir con el proyecto; toda vez, que la contratista carece de título para conservar la tenencia del bien inmueble, debiendo adecuar su actuar al principio general de buena fe.

Solicitando se admita la demanda reconvencional y en consecuencia se disponga: a) que la demandante reconvenida restituya el inmueble Edificio “Atelier” La Paz, ubicado en la avenida Villazon entre calle Trigo y Pasaje Iturralde de la ciudad de La Paz al GDLP-FPS, en un plazo de 3 días calendario, b) que el demandante reconvenido pague la suma de Bs.2369841,12 (dos millones trescientos sesenta y nueve mil ochocientos cuarenta y un bolivianos 12/100); y, c) se condene al pago de daños y perjuicios, a ser liquidados en ejecución de sentencia.

Réplica y Dúplica

Dispuesto el traslado con la contestación a la demanda y la reconvención, las partes no hicieron uso de su derecho a la réplica o dúplica. Cumplidos como se encontraban estos actuados, mediante Auto Supremo de 06 de octubre de 2023, se decretó Autos para Sentencia.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

1. En fecha 27 de agosto de 2019, se suscribió el CONTRATO LLAVE EN MANO PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA REHABILITACIÓN Y PUESTA EN VALOR DEL EDIFICIO 'ATELIER' LA PAZ MPD/DGAJ/OB-LLM N° 0011/2019, entre el Ministerio de Planificación del Desarrollo y la Empresa CATOVA CONSTRUCCIONES S.R.L.

2. Mediante Decreto Supremo N° 4119, de 20 de diciembre de 2019, se dispuso que los proyectos que se encuentran en ejecución en el marco del Articulo 17 de la Ley Nº 1135, de 20 de diciembre de 2018 y de los Decretos Supremos N° 3908, de 22 de mayo de 2019 y Nº 4118, de 19 de diciembre de 2019, estarán a cargo del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS. Entre estos proyectos, se encuentra el Edificio "Atelier - Centro de la Juventud, Lenguajes y Tecnologías", La Paz.

3. Carta Notariada FPS/GDLP/106/2021 de Intención de Resolución de Contrato suscrita por el Gerente Departamental La Paz, notificada al CONTRATISTA y diligenciada notarialmente el 12/Abril/2021.

4. Carta Notariada FPS/GDLP/169/2021 de Resolución de Contrato suscrito por el Gerente Departamental La Paz, notificada al CONTRATISTA y diligenciada notarialmente el 09/Junio/2021.

5. Carta Notariada FPS/GDLP/192/2021, bajo la Referencia: "Resolución de Contrato (MPD/DGAJ/OB-LLM N° 011/2019 Edificio Atelier) en cumplimiento de la Sentencia Constitucional 155/2021", suscrita por el Gerente Departamental La Paz, notificada al CONTRATISTA y diligenciada notarialmente el 02/Julio/2021.

6. Carta Notariada FPS/GDLP/TLP-374/2021, bajo la Referencia: "Entrega de documentación de acuerdo a solicitudes en fechas 16 de julio de 2021 CITE: CAT-READ/16.06.2021/002 y en fecha 28 de julio 2021 y fecha 02 julio 2021", suscrita por el Gerente Departamental La Paz, notificada al CONTRATISTA y diligenciada notarialmente el 04/agosto/2021.

7. Carta Notariada FPS/GDLP/206/2021, bajo la Referencia: "Su nota presentada en fecha 13 de julio de 2021", suscrita por el Gerente Departamental La Paz, notificada al CONTRATISTA y diligenciada notarialmente el 04/agosto/2021.

8. Carta Notariada FPS/GDLP/TLP-0355/2021, bajo la Referencia: "Notificación para conciliación de saldos y devolución de libro de órdenes tomo 2 del proyecto contrato llave en mano para la ejecución de la obra rehabilitación y puesta en valor del edificio Atelier La Paz", suscrita por el Fiscal de Obra FPS-LP Ing. Vladimir B. Rueda Clavijo, Ing. Ronald Vargas, Técnico Eléctrico FPS-LP, Arq. Valeriano Ancari, Supervisor de Obra FPS. LP y Florencio Quispe, Técnico de Sistemas notarialmente el 04/agosto/2021. FPS-LP, diligenciada.

9. Carta Notariada FPS/GDLP/TLP-373/2021, notificada el 04/agosto/2021 a la representante legal de la Empresa Catova, bajo la Referencia: "Entrega de ambientes Atelier", suscrita por el Fiscal de Obra, Ing. Vladimir B. Rueda Clavijo.

10. Carta Notariada FPS/GDLP/274/2021, notificada el 23/agosto/2021 al Supervisor, Ing. Richard Conde Barra, bajo la Referencia: "Resolución de Contrato FPS/LPZ/CD-126/2019", suscrita por el Gerente Departamental La Paz.

11. Carta Notariada FPS/GDLP/271/2021 diligenciada el 25/agosto/2021 a la representante legal de la empresa Catova bajo la Referencia: "Remite conciliación de saldos", suscrita por el Gerente Departamental La Paz.

12. Recurso de revocatoria interpuesto el 13/julio/2021 por la representante legal de la empresa Catova.

13. Acción de Amparo Constitucional interpuesta en fecha 29/junio/2021 ante la Sala Constitucional Primera de La Paz por la representante legal de la empresa Catova, en contra de la Gerencia Departamental La Paz.

14. Auto de fecha 16/junio/2021 emitido por la Sala Constitucional Primera de La Paz, admitiendo la acción de Amparo Constitucional presentado por la represente de la empresa Catova.

15. Memorial de apersonamiento e Informe presentado por la Gerencia Departamental La Paz en fecha 30/junio/2021 ante la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

16. Acta de audiencia de acción de Amparo Constitucional de fecha 01/julio/2021 suscrita por el Presidente, Vocal y Secretaria de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

17. Resolución Nª 155/2021 emitida el 01/julio/2021 por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz que, en su Artículo Único de su parte resolutiva, CONCEDE LA TUTELA, solicitada por la empresa Catova, sin embargo, disponiendo que la Gerencia Departamental La Paz, notifique la resolución de contrato, acompañando los informes a los que se hizo referencia, a fin de que el Contratista asuma conocimiento de los motivos de dicha resolución y asuma las vías que le corresponda. Al respecto cursa en la documentación adjunta al presente relevamiento la Carta Notariada FPS/GDLP/192/2021 precisamente en cumplimiento de dicho fallo de la Sala Constitucional 1ra. Del T.D.J.-L.P.

18. Memorial suscrito en fecha 03/agosto/2021 por la Gerencia Departamental La Paz, refiriendo: "Cumple Resolución 155/2021", escrito presentado en la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

19. Informe FPS/GDLP/TLP/0348/2021, de 04 de agosto de 2021, emitido por el Fiscal de Obras FPS - La Paz, Ing. Vladimir Boris Rueda Clavijo, en la cual se establece que: "La empresa CATOVA, para concluir con la conciliación de saldos de acuerdo a documentación e informes de supervisores de FPS-La Paz debe realizar el depósito a favor de FPS de Bs467.810,82, por pagos injustificados realizados hasta el HITO 5; Bs471.319,89, por falta de descuentos Anticipo realizado a la empresa; Bs1.457.710,41, por multas de acuerdo a resolución de contrato del 21.51%. Por lo expuesto se puede concluir que la empresa debe realizar el depósito de Bs.2.396.841,12.- a favor de la GDLP-FPS por cobros no justificados y por devolución anticipo y por multas generadas del 21.51% (causales de resolución de contrato), para que de esta forma se pueda concluir con el cierre de la planilla de conciliación". Considerando los adeudos que tiene la contratista, ahora demandante, hacia la GDLP-FPS, corresponde que la misma haga efectivo el cumplimiento de esas obligaciones.

20. Demanda contenciosa administrativa de la Empresa CATOVA en contra de la GDLP-FPS demandando nulidad de resolución, cumplimiento de contrato y pago de daños y perjuicios.

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

IV.1. RESPECTO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO.

La Justicia Administrativa, en palabras de Héctor Fix-Zamudio, citado por Favio Chacolla H. en el libro “La Justicia Administrativa en Bolivia. El proceso contencioso administrativo y proceso contencioso. Pág. 109 Edición 2020” es: “un conjunto bastante amplió y crecientemente complejo de instrumentos jurídicos para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares frente a la actividad de la administración pública o de la conducta en materia administrativa de cualquier autoridad, por medio de los cuales se resuelven los conflictos que se producen entre la administración y los administrados”.

De lo transcrito se asume que la Justicia Administrativa, se constituye en el conjunto de instrumentos legales, mediante los cuales se limita el poder que ejerce el Estado a través de la administración pública, respecto del administrado, el cual se materializa mediante actos administrativos unilaterales y actos administrativos bilaterales.

En la legislación nacional, la Justicia Administrativa, se efectiviza a través de dos procesos judiciales, como ser el contencioso administrativo y el contencioso, los cuales se diferencian entre sí en cuanto a su naturaleza jurídica por lo siguiente:

El proceso “contencioso administrativo”, se constituye en el mecanismo idóneo para materializar el principio de control judicial de legalidad previsto en el art. 4 inciso i) de la Ley Nº 2341 (Ley de Procedimiento Administrativo) respecto de los actos administrativos definitivos unilaterales. La finalidad única de un proceso contencioso administrativo es realizar el control judicial de legalidad; es decir, evidenciar si en la tramitación de un proceso administrativo previo, se interpretó y por ende aplicó correcta o incorrectamente una norma sustantiva o una norma adjetiva; esta es la razón esencial, por la que un proceso contencioso administrativo siempre se lo tramitará como de derecho, no pudiendo ser tramitado como contencioso administrativo de hecho.

Los requisitos materiales de admisión de una demanda contenciosa administrativa, se encuentran establecidos en forma taxativa, en los arts. 778 y 780 ambos del Código de Procedimiento Civil de 1975 y que están vigentes, son: haber agotado los mecanismos de impugnación administrativa, lo cual se acreditará a través de una de las formas establecidas en el art. 69 de la Ley Nº 2341 y que la demanda sea presentada dentro los noventa (90) días calendario, computables a partir de la notificación, con la resolución que agotó la vía de impugnación administrativa.

El proceso “Contencioso”, es el mecanismo judicial por el cual corresponde resolver cualquier clase de controversia, emergente de un contrato administrativo, negociación y concesión del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional o departamental. (arts. 2.1 y 3.1. de la Ley Nº 620), salvo disposición legal que expresamente disponga otra situación.

Para interponer un proceso contencioso, respecto de un acto administrativo bilateral, no es imperativo que la parte actora agote la vía de impugnación administrativa y tampoco existe un plazo de caducidad, respecto a su procedencia.

Complementando, el profesor Mariano Gomes Gonzales establece que los contratos administrativos: “…son todos aquellos contratos en que intervienen la administración, legalmente representada y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público ya sea en interés general o del Estado de la Provincia o Municipio”. A su vez el art. 47 de la Ley Nº 1178 prevé: “…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.

IV.2. RESPECTO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El Auto Supremo 436/2015 de 17 de junio, ilustro lo siguiente: