SE/0136/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 136

Sucre, 19 de Diciembre de 2018

I: DATOS DE LAS PARTES Y DEL PROCESO.

Expediente : 043/2016- CA

Demandante : Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL

S.A.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : R.J. MEFP/VPT/URJMJ Nº 029 de 1º de noviembre

de 2016.

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

II: VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 69 a 71 vta., interpuesta por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, ENTEL S.A., a través de sus apoderados Hugo Palenque Chávez y Felipe Cruz Vargas, que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico R.J. MEFP/VPT/URJMJ Nº 029 de 1º de noviembre de 2016, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas Luis Alberto Arce Catacora, respuesta a la demanda de fs. 185 a 190; contestación del tercer interesado de fs. 177 a 183 vta.; réplica de fs. 215 a 217; dúplica de fs. 205 a 207, los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada.

III: ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

1.- Demanda y petición.

Inexistencia de sanción por parte de la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ).

La Autoridad de Fiscalización del Juego, inició un proceso administrativo, sancionado a la Empresa ENTEL S.A., por una infracción grave, alegando un incumplimiento conforme lo dispuesto por el art. 28 bajo el inc. g) que refiere “Modificar las condiciones esenciales de juegos de lotería y azar, en función de las cuales se han concedido las licencias o autorizaciones”. En ese contexto la sanción impuesta por la Autoridad del Juego (AJ) confirmada por la Autoridad, sobre una modificación en las condiciones esenciales, no están determinadas o precisadas legalmente como conductas específicas, ciertas y típicas y se constituyó en un exceso administrativo que vulnera los principios jurídicos de razonabilidad y proporcionalidad, dejando en estado de indefensión afectando el debido proceso. Asimismo, indica, se debió haber tomado en cuenta los principios señalados en el art. 4 de la Ley 2341, particularmente los incs. c) y d), los cuales establecen como observancia general de la actividad administrativa, el de Sometimiento Pleno a la Ley, por el cual la Administración Pública regirá sus actos, asegurando a los administrados un debido proceso. La resolución impugnada, no se explicó la hermenéutica normativa utilizada para identificar legalmente bajo las estipulaciones de una actividad de juego, para ser sancionado sin el respaldo normativo en el que se funde la conducta de ENTEL S.A., y la sanción impuesta lo que más bien ratifica un incumplimiento de los arts. 71, 72 y 73 de la Ley 2341.

Además señala que, no se explicó razonablemente que se entiende por modificaciones esenciales y no esenciales, al margen que existe contradicción en la apreciación de la norma que justifique una sanción en contra de ENTEL S.A., cuando en los fundamentos de la resolución impugnada, hace cita de un incumplimiento del art. 11 parágrafo II, párrafo segundo de la Resolución Regulatoria Nº 01-0008-13 referido a que “ no se puede modificar, disminuir o incrementar los premios cuando la promoción autorizada este en pleno desarrollo”, cuando la promoción empresarial no estaba en pleno desarrollo si no está en una fase final; no existiría claridad en una definición jurídica por parte de la AJ que define que la entrega de premios estaba marcada en una promoción empresarial autorizada en pleno desarrollo, contraviniendo la disposición legal del art. 14 de la Ley Nº 060 que establece “otorgar a la conclusión del juego la totalidad de los premios ganados por el juego, por esta razón resulta absolutamente contradictorio que la infracción este sustentada durante pleno desarrollo de la promoción empresarial.

Peticiona en ese sentido que se declare PROBADA la demanda, se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 029 de 1º noviembre de 2016, por consiguiente se revoque en su totalidad la Resolución Sancionatoria Nº 10-00067-16 de 17 de junio de 2016 y se desestimen los cargos determinados en el Auto de Apertura del Proceso Administrativo Nº 09-00055-16 de 9 de mayo de 2015, dejando sin efecto alguno la sanción impuesta a ENTEL S.A., con el archivo de obrados respectivo.

2.- Contestación a la demanda y petición.

- La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URMJM Nº 029 de 1º de noviembre de 2016, se halla debidamente fundamentada.

Al respecto, la resolución impugnada se halla debidamente fundamentada bajo el Principio de Congruencia, con relación a la totalidad de los agravios expresados por ENTEL S.A.; a continuación transcribe párrafos de la resolución impugnada que respaldaría su fundamentación.

Además señala que, en la resolución ahora judicializada, se establece expresamente que la modificación de las anteriores condiciones fijadas en el Proyecto de desarrollo de una promoción empresarial, hace que la empresa responsable incurra en la tipificación prevista por el art. 28 parág. I, num. 3, inc. g) de la Ley 060, que tipifica como infracción grave sancionada con una multa de 10.000 UFV, al acto de “modificar las condiciones esenciales de juegos de lotería y de azar (juegos de azar, lotería, sorteo y promoción empresarial), en función de las cuales se han concedido las licencias o autorizaciones”. Debe entenderse que, sólo las promociones empresariales que forman parte del contenido de los “juegos de lotería y de azar”, según el art. 2 de la Ley 60, están sujetas a “autorización” de la AJ, las demás actividades de juegos están sujetas a la concesión de una licencia. En consecuencia las condiciones esenciales de una promoción empresarial en virtud a las cuales se autorizan una promoción empresarial, son las previstas en los arts. 21 del Reglamento aprobado por DS 781 y el art. 8 de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-13 emitida por la AJ y por tanto, no son objeto de modificación en la ejecución de la promoción empresarial autorizada. Que, ENTEL entregó por demás, en calidad de premios y que ello no fue negado o desvirtuado por esta empresa en los descargos presentados a más de indicar que no incurrió en infracción alguna, ya que el hecho con el cual se pretende atribuir y sancionarle, carece de fundamentación que explique razonablemente qué se entiende por modificaciones esenciales o no. En tal sentido en la resolución impugnada, se subsume la conducta de ENTEL S.A., en incrementar durante la ejecución de la promoción empresarial autorizada con incidencia en el valor total de los premios ofertados, dentro de la previsión legal prevista en el art. 28, parág. I, num. 3, inc. g) de la Ley 060.

La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URMJM Nº 029 de 1º de noviembre de 2016, en el fondo.

En la demanda contenciosa administrativa interpuesta, no se expresa ningún agravio en el fondo, sólo se limita a decir que al infracción administrativa que se la atribuye, no se encuentra fundamentada en cuanto a qué se entiende por modificación de las condiciones esenciales; sin embargo no alega, ni por asomo, que su conducta no se encuentra subsumida en la tipificación prevista por el art. 28, parág. I, num. 3, inc. g) de la Ley Nº 060.

El art. 8 parág. II de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-13, emitida por la AJ, establece las condiciones para la solicitud de autorización de una promoción empresarial, concordante con el art. 22 de la Reglamento aprobado por DS 0781, de lo contrario, el incumplimiento de alguno de los requisitos señalados, ocasiona el rechazo de la solicitud de autorización, siendo estos, el periodo de duración; la modalidad de premiación; lugar, fecha y modalidad de sorteo; premio ofertado con indicación del valor comercial del mismo y el lugar y fecha de entrega de premios. Por ende esos requisitos constituyen las condiciones de una promoción empresarial en virtud del cual se desarrolla la misma y no puede ser modificada en su ejecución.

En los hechos, en la ejecución de la Promoción Empresarial “El DT Entel - Minuto a minuto”, ENTEL S.A., entregó premios a sus clientes o usuarios por encima de la cantidad ofertada en el Proyecto de Desarrollo de la Promoción Empresarial, sin previa autorización de la AJ., modificando de esa manera una de las condiciones esenciales que dieron lugar a la autorización de esta promoción, lo cual acarreó la infracción administrativa anotada anteriormente, cumpliendo con los Principios de Legalidad y Tipicidad previstos en los arts. 71, 72 y 73 de la Ley Nº 2341.

En tal mérito, pide se dicte sentencia declarando IMPROBADA la demanda incoada de contrario.

IV. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA

1.- Mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00055-16 de 9 de mayo de 2016, se estableció que ENTEL S.A., en el desarrollo de la Promoción Empresarial “ El DT Entel-Minuto a minuto” incrementó el número de premios ofertados, en poleras de 3 a 5, en pelotas de 110 a 114, en equipo de sonido Sony MHC-EXI de 3 a 5, en celulares Samsung Note II de 6 a 8, modificando las condiciones esenciales en base a las cuales se autorizó el desarrollo de la promoción empresarial. En consecuencia se emitió la Resolución Sancionatoria Nº 10-00067-16, CITE: AJ/DRLP/DJ/RS/67/2016 de 17 de junio, imponiendo la multa de UFV 10.000,00, como sanción por la infracción grave cometida, de conformidad a lo establecido en el inc. g) num. 3) parág. I, del art. 28 de la Ley Nº 060, concordante con el art. 21 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11 de 10 de junio de 2011.