SE/0137/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 137/2015.

FECHA: Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 41/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones (BBVA Previsión AFP S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI).

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones Sociedad Anónima (BBVA Previsión AFP S.A. representado por Lía Sandra Rojas de Flores, en el que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico Nº SG SIREFI 70/2008 de 307 de octubre de 2006 emitida por Superintendencia General de Regulación Financiera SIREFI.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 38 a 47, la contestación de fs. 129 a 131, los antecedentes de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Que la representante legal de la demandante fundamentó su demanda señalando que el artículo 11 del DS 25722, se refiere al pago de cotizaciones en mora por parte del empleador, y que dicha norma de manera clara e inequívoca otorga al empleador la posibilidad de realizar pagos parciales previa suscripción de un convenio de pago de contribuciones en mora, en el que se estipule la periodicidad de los pagos parciales, una vez suscrito el convenio y realizados los pagos parciales, se procede a la acreditación de los mismos en el orden de prelación establecido en los incisos a), b), c) y d).

Que la Empresa United Furniture Industrias Bolivia se encuentra registrada en la base de datos de Empleadores del Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo y a la fecha de presentación del recurso de Revocatoria su deuda por concepto de contribuciones en mora ascendía a Bs. 2.421.898,35 por los meses de julio/2002, octubre/2002 a septiembre/2003; de noviembre/2003 a enero/ 2004; de abril/2004 a junio/2005 y noviembre/2007.

Manifiesta que en cumplimiento de la obligación definida en el inciso d) del artículo 31 de la Ley 1732, el demandante en ejercicio de la personería de los afiliados registrados conforme establece el artículo 95 del DS 24469, demando el pago de las contribuciones devengadas en mora del Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo mediante un proceso Ejecutivo Social que se tramitó en el Juzgado Tercero de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de La Paz, fallo que se encuentra ejecutoriado manteniéndose el embargo de bienes del ejecutado.

Menciona que la Empresa United Furniture Industrias Bolivia el 15 de junio de 2007, solicitó la suscripción de un convenio de pago de contribuciones en mora, solicitud que fue atendida favorablemente; empero el solicitante nunca llegó a suscribir el referido convenio es más, a la fecha de la demanda, la empresa no hubiera realizado pago parcial alguno por concepto de la deuda en mora demandada en el proceso Ejecutivo Social, hecho que se demuestra con el estado de cuenta del empleador que adjunta a la presente demanda documento en el que no figuran los meses citados.

Refirió que el SIREFI incurrió en error al confirmar la Resolución Administrativa SPVS-IP 699/08 porque dedujo que se hubiera infringido el artículo 11 del DS 25722 de 31 de marzo de 2000 y la Circular SPVS-IP 114/2002 de 3 de octubre de 2003. Indicó que el SIREFI mencionó que el Convenio de pago de contribuciones en mora, no nació a la vida del derecho porque no cuenta con el consentimiento de la empresa deudora, no fue suscrito y como consecuencia, se entiende que no manifestó su voluntad de aceptar los términos, condiciones y contenido del mismo. Que el artículo 11 del DS 25722 hace suponer que el Convenio de Pago de Contribuciones en Mora debe ser en forma escrita, es decir que se perfecciona en la fecha de suscripción, hecho que no aconteció nunca en el caso presente.

Mostró que desde el inicio del proceso sancionatorio y durante la tramitación de los recursos administrativos, expusieron la inexistencia de la figura jurídica establecida en el artículo 11 del DS 25722 consistente en el pago parcial de la mora previa suscripción del contrato, no existiendo así la posibilidad material de que el demandado hubiese infringido la disposición legal precedentemente citada, más aun si se cumplió de manera diligente los cobros establecidos por la normativa que regula este tema a través del proceso Ejecutivo Social alcanzando una sentencia que se encuentra ejecutoriada.

Seguidamente refirió que la Ley de la Abogacía es de carácter especial para el tema de honorarios profesionales y tiene prelación en su aplicación respecto del Decreto Supremo que fue reglamentado por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros para proceder a la acreditación establecida de los pagos parciales que, por cierto, nunca fueron realizados por la empresa deudora. Hizo evocación que los profesionales abogados tienen el derecho al cobro de sus honorarios profesionales ya que esto constituye su salario y fuente de subsistencia, que la sentencia dictada en contra de la Empresa United Furniture Industrias Bolivia, la condenó al pago de la deuda social más costas y que el tenor artículo 199 par. II del Código Procedimiento Civil, las costas comprenden el pago de honorarios del abogado y los pagos de personas involucradas.

Por todo lo expuesto, la resolución dictada por la Superintendencia de Pensiones Valores y Seguros, que fue confirmada por el SIREFI, es ilegal porque no cumple los presupuestos establecidos en el artículo 11 del DS 25722 ya que no existe: i) pago parcial por parte de la empresa demandada; ii) no hubo manifestación de aceptación y conformidad con los términos y condiciones del convenio de pago, porque no se suscribió el mismo; iii) al no contar con la aceptación de la empresa, el convenio no nació a la vida jurídica; iv) al no existir convenio de pago, no se aplica el artículo 11 del DS 25722 y en consecuencia, no existe una contravención o infracción a las disposiciones legales citadas ni a la circular emitida por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros.

Mencionó que el Ilustre Colegio de Abogados de La Paz mediante nota ICALP Nº 0245/07 de 19 de abril de 2007, solicitó a la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, en aras del trato justo y equitativo a sus afiliados, recomendar a la AFP´s adecuar las igualas y contratos de prestación de servicios profesionales a las disposiciones legales y normas constitucionales vigentes en el país, solicitud que fue atendida de forma favorable por la Superintendencia mediante nota SPVS.IP 486/2007 de 24 de mayo de 2007 dirigida a la AFP´s.

Destacó que la solicitud del Ilustre Colegio de Abogados de La Paz, se sustentó en las igualas profesionales suscritas por las Administradoras de Pensiones con cláusulas injustas e inconstitucionales que se amparan en el artículo 11 del DS 25722, no teniendo el abogado la mínima posibilidad de percibir sus honorarios por no haber recuperado el 100% de la deuda, lo que constituye enriquecimiento sin justa causa o enriquecimiento ilegitimo.

Agregó que la suscripción del convenio entre la empresa demandada y el abogado patrocinante del demandante, fue realizada sin conocimiento y participación de BBVA PREVISION, hecho que le libera de cualquier responsabilidad, además que es un convenio entre privados al estar sujeto a la Ley de la Abogacía, norma que debe ser aplicada con preferencia con relación a las de menor jerarquía.

Por lo expuesto, solicitó que se declare probada su demanda y en consecuencia se deje sin efecto la sanción pecuniaria.

Habiéndose notificado a la autoridad demandada, sin que ésta respondiera en el plazo establecido por Ley, más el de la distancia por proveído de fojas 136 se declaró la rebeldía del Ministro de Economía y Finanzas Públicas y, una vez notificada la mencionada providencia, se dictó autos para sentencia.

CONSIDERANDO II: Que corresponde dilucidar si se debe revocar el acto administrativo impugnado en el presente proceso, en razón de que según afirma la empresa demandante, no correspondía imponerle sanción alguna porque no existio: a) pago parcialmente la empresa demandada; b) no hubo manifestación de aceptación y conformidad con los términos y condiciones del convenio de pago porque no se suscribió el mismo; c) al no contar con la aceptación de la empresa, el convenio no nació a la vida jurídica y d) al no existir convenio de pago, razón por la cual no era aplicable el artículo 11 del DS 25722, ya que no hubo contravención o infracción a las disposición legal citada ni a la circular emitida por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros.

A efecto de resolver la pretensión planteada, los antecedentes administrativos informan que como emergencia del proceso Ejecutivo Social instaurado en contra de la Empresa United Furniture Industries Bolivia permiten establecer que se trata de un proceso Administrativo Sancionatorio, que fue concluido con la Resolución Administrativa SPVS/IP Nº519 de 10 de junio de 2008, determinando sancionar a la Administradora de Fondos de Pensiones BBVA Previsión AFP S.A. con una multa $us 5.000(Cinco Mil Dólares Americanos 00/100) por infringir lo dispuesto en el artículo 11 del DS Nº 25722 de 31 de marzo de 2009 y la Circular SPVS/IP/114/2002 de 3 de octubre de 2002.

Resolución que fue impugnada a través del recurso de revocatoria interpuesta por la Administradora de Pensiones BBVA Previsión AFP S.A., que fue resuelto mediante Resolución Administrativa SPVS/IP/Nº 699 de 28 de agosto de 2008, que confirmo la Resolución Administrativa SPVS/IP Nº519 de 10 de junio de 2008.

Como consecuencia BBVA Previsión AFP S.A. interpuso recurso jerárquico que fue resuelto por la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI Nº 70/2008, que confirmó en todas sus partes las Resolución Administrativa SPVS/IP/Nº 699 de 28 de agosto de 2008, confirmatoria de la Resolución Administrativa SPVS/IP Nº519 de 10 de junio de 2008, ambas emitidas por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros.

Establecido lo anterior, el artículo 11 del DS 25722, señala. “(PAGO DE COTIZACIONES EN MORA POR PARTE DEL EMPLEADOR). En caso de iniciado el Proceso Ejecutivo Social, el empleador en mora podrá pagar su deuda total o parcialmente en cualquier momento.

En ese contexto si el pago fuera parcial, la AFP podrá convenir extrajudicialmente un programa de pagos diferidos incluyendo gastos emergentes de la demanda, en cuyo caso suspenderá la prosecución del proceso o la ejecución judicial de la mora, quedando facultada para reiniciar el proceso o ejecutar la sentencia en caso de incumplimiento del empleador al programa de pagos. Lo convenido extrajudicialmente no podrá ser considerado ni planteado como excepción de conciliación de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Pensiones.