SE/0137/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 137

Sucre, 25 de septiembre de 2020

Expediente : 326/2018-CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial N° 241, de 27 de julio de 2018

Magistrado Relator : Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, impugnando la Resolución Ministerial 241, de 27 de julio de 2018, emitida por el Ministro de la Cartera de Estado de Obras Públicas Servicio y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 562 a 575 y aclarada a fs. 580, interpuesta por la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, representada por su apoderada Carmen Rocío Maldonado de Chazal, contra la Resolución Ministerial N° 241, de 27 de julio de 2018, emitido por el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda, el Auto de Admisión de 10 de diciembre de 2018, de fs. 583, la contestación del Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda de fs. 650 a 656, el memorial de apersonamiento y contestación de la entidad tercero interesada Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima, ENTEL SA de fs. 665 a 669, a través de su apoderada Cintia Cohua Pérez, la réplica de la entidad demandante de fs. 681 a 688, el memorial de dúplica de fs. 692 a 697, el decreto de Autos de 11 de junio de 2019 de fs. 698; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos y;

I. ANTECEDENTES

El 31 de diciembre de 2016, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL SA) emitió la factura N° 01218552 por el monto total de Bs. 149.824.91, por concepto de servicio de telefonía pública fija para la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra- APMT.

El 19 de enero de 2017, Carlos Iván Zambrana Flores, en representación de la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra-APMT, presentó la reclamación directa ENTEL LPZ/000607/2017, contra ENTEL SA, manifestando que no reconocía la factura del mes de diciembre de 2016, sobre el tráfico realizado de la línea 22188600.

El 1 de febrero de 2017, ENTEL SA, resolvió la reclamación directa presentada por la APMT, declarándola improcedente.

Mediante Resolución ATT-OJA-ODE-TL LP 537/2017 de 30 de mayo de 2017, la Autoridad de Telecomunicaciones y Transportes resolvió formular cargos contra ENTEL SA., por la presunta comisión de la infracción establecida en el parágrafo I del art. 15 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por infracciones al marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado por el DS N° 25950.

A través de Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE- TL LP 474/2017 de 11 de agosto de 2017, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Transportes, declaró INFUNDADA la reclamación administrativa presentada por Carlos Iván Zambrana Flores, en representación de la APMT, en contra de ENTEL SA, en virtud al Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 592/2017 de 26 de julio.

La APMT, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa Regulatoria, la que mereció la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE TL LP 124/2017, la Autoridad de Regulación y Fiscalización, declarando INFUNDADA la reclamación administrativa presentada contra ENTEL SA, ante la existencia de indicios de fraude telefónico, salvar los derechos de la APMT para que acuda a la vía judicial correspondiente con el objeto de comprobar los hechos, identificar al responsable y exigir el resarcimiento del daño patrimonial causado.

El 18 de diciembre de 2017, la APMT interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017, que fue resuelta el 27 de julio de 2018, por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante Resolución Ministerial N° 241 que RECHAZÓ el recurso jerárquico planteado por la Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, confirmándola totalmente.

Contra esta determinación la APMT, demandó en la vía contenciosa administrativa, impugnación que se resuelve en esta Sentencia.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

La Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra señaló:

Vulneración del debido proceso

Señaló que, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos incluidos los administrativos.

Transcribiendo la resolución impugnada, realizó varios comentarios y acusó que, la Resolución Ministerial N° 241 de 27 de julio de 2018 conculcó el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad.

Alegó que, a la Autoridad Jerárquica; le correspondía dilucidar las restricciones o bloqueos configurados en la Central PBX, cuya administración se encuentra por la APMT no siendo exigible al operador.

Alegó que, la Autoridad Jerárquica señaló que no correspondería un proceso por fraude telefónico por que el objeto de reclamación, fue la emisión de factura en base a llamadas no realizadas efectivamente, que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones, en su Resolución Regulatoria ATT-DJ-RA-ODE- TL LP 474/2017, de manera detallada describió las acciones realizadas para dilucidar tal aspecto, mencionó el Informe técnico ATT-DFC-INF-TEC LP 592/2017 de 26 de julio de 2017, que estableció que la línea telefónica 22188600 generó llamadas internacionales y que no se evidenció inconsistencia, concluyendo que, ni en instancia de revocatoria ni a través del recurso jerárquico ahora analizado, la APMT aportó documentación alguna que desvirtúe las conclusiones a las que arribó el ente regulador.

Argumentó que, la Autoridad del recurso jerárquico, con el prólogo que existe un extracto donde figuran de manera irregular llamadas al exterior, dice que no se ha demostrado que efectivamente se hubiesen realizado las llamadas por el usuario, que por principio de verdad material el precedente administrativo invocado contenido en el numeral 16 de la Resolución Ministerial (RM) N° 136, no guarda relación con el objeto del recurso interpuesto por la APMT, que como fue reconocido por la entidad recurrente, está debidamente comprobadas las llamadas, no siendo parte del proceso evidencia si las realizaron o no desde los servidores públicos de la entidad, ni resulta conducente al fondo del caso, la duración, destino y horario de las mismas, si bien existe indicios de algún tipo de fraude, el proceso se centró en determinar la existencia de las llamadas; que como expresó la ATT existen dos tipos de restricciones con las que la línea podría haber contado para evitar el fraude telefónico, una solicitud al operador para bloquear salidas internacionales, que al momento de registrarse las llamadas internacionales se evidenció que no contaba con esas restricciones y que la APMT no solicitó el bloqueo específico; aspecto que limita la responsabilidad de ENTEL SA, puesto que ninguno de los documentos presentados por la APMT, coinciden en número de llamadas o costo, generando duda respecto de los documentos emergentes de la Central PBX; en conclusión, se demostró que la factura fue correcta y no identificó error o inconsistencia.

Alegó que, la Autoridad Jerárquica concluyó indicando que, el recurrente no aportó prueba o descargo alguno que resulte suficiente para desvirtuar la facturación emitida por ENTEL SA y la relación precedente, demuestra que la Resolución Ministerial N° 241, de acuerdo con el inciso b) del art. 28 de la Ley N° 2341, está viciada de nulidad, conforme establecen los incisos d) y e) del mismo cuerpo normativo, que determinan que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que sean contrarios a la Constitución Política del Estado y cualquier otro establecido por la Ley, pasando a señalar:

Alegó que, la actuación de la Autoridad Jerárquica, no fue conforme a los principios establecidos por el art. 4 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), concretamente, referido al principio de sometimiento pleno a la Ley del inciso c); al principio de verdad material previsto no sólo en el inciso d) de la citada Ley; sino también, en el art. 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE), principio de imparcialidad establecido en el inciso f) y principio de proporcionalidad del inciso p); y art. 28 referido a los elementos esenciales del acto administrativo, incisos b), c), e) y f); generando no sólo la infracción del principio de legalidad administrativa reconocido en el precitado art. 180-I de la norma suprema; sino también, la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, no valorándose los hechos ni documentos, con relación al principio de verdad material reconocida por el art. 180-I de la CPE y prevista como principio general de la actividad administrativa en el art. 4 inciso d) de la LPA, Ley N° 2341.

Señaló que, son hechos concretos y relevantes -verdad material- que las llamadas telefónicas efectuadas los días 19 y 20 de diciembre de 2016 a varios países no fueron efectivamente utilizados por el usuario; toda vez que, fueron realizadas en horas de la madrugada, o sea en horarios en que las oficinas estaban cerradas y no había personal; pues, el horario de atención es de 8:30 a 12:00 y 14:30 a 18:30 p.m.; ni podía hacerlo a países con los que la APMT no tiene ningún tipo de relación, ni siquiera los tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores, tampoco algún funcionario de la APMT podía haber realizado las llamadas por más de 503 horas, más aún considerando los idiomas que se hablan en estos países, en otras palabras materialmente era imposible que la APMT hubiese hecho un efectivo uso del servicio, esa es la verdad material a la que la normativa administrativa, art. 4 inc. d) de la LPA y art. 180-I de la CPE y jurisprudencia constitucional SC N° 0427/2010-R de 28 de junio de 2010, se refieren con un fundamento razonado.

Ante la existencia de indicios de fraude telefónico, la resolución jerárquica estableció:1" Salvar los derechos de la APMT para que acuda a la vía judicial correspondiente con el objeto de comprobar los hechos, identificar al (los) responsable (s) y exigir el resarcimiento del daño patrimonial causado". Entonces, señaló; cómo es posible, que se pretenda endosarles un servicio del que jamás la APMT hizo uso como son las llamadas internacionales.

Señaló que, este razonamiento ilógico e incongruente de la Autoridad jerárquica, es como si dijera, "metafóricamente hablando", que un objeto es duro y blando a la vez, o que es blanco y negro al mismo tiempo.

Manifestó que, la realidad en el presente caso, es que la APMT, nunca hizo uso efectivo del servicio de llamadas internacionales, sino un tercero no autorizado, aspecto del que no se tiene certeza, si fue desde la central de conmutación del operador o a la central PBX del usuario y pretender atribuirle únicamente al usuario que no tiene los medios tecnológicos ni económicos para repeler el fraude o ataque de un hacker es un despropósito mayúsculo.

Consecuentemente, argumentó, en lo referente al principio de verdad material, la Autoridad Jerárquica no ha observado lo previsto por el art. 180-I de la Constitución Política del Estado y el art. 4 inciso d) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo; por tanto, ha incurrido en el vicio de nulidad previsto por el art. 35 inciso d) de la precitada Ley, violentando de esta manera su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso establecido por el art. 115 de la CPE.

Alegó que, en el recurso jerárquico, la APMT invocó como precedente administrativo la Resolución Ministerial N° 17 de 19 de mayo de 2010 emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, respecto de la cuál la Autoridad Jerárquica concluyó que, se refiere a los cargos de interconexión reclamados por uno de los dos operadores involucrados en el caso objeto de tal recurso, no guardando relación con el objeto del recurso interpuesto por la APMT.

Afirmó que, la conclusión es inconcebible, porque se pretende transformar una realidad objetiva, o sea el presupuesto, sin que el operador demuestre que la facturación a la línea 22188600 en diciembre 2016 fue correcta; hecho que es cierto, porque APMT no sólo que tenía restricciones internas; sino que, una vez que tomó conocimiento de un posible fraude por cartas que le remitió el operador, inmediatamente realizó los controles respectivos y emitió informes, eso es lo único que podía hacer dadas sus limitaciones tecnológicas y la conexión con la Central del Operador, que no hizo nada al respecto, pese a que tiene los medios tecnológicos, personal capacitado y medios económicos para evitarlo.

La Autoridad Jerárquica mantuvo subsistentes los vicios procesales contenidos en las resoluciones regulatoria y revocatoria, porque sus fundamentos fueron similares; es decir, se basaron en los informes emitidos por una de las partes, ENTEL SA, sin valorar correctamente los hechos ni los documentos presentados por la APTM, que demostraron que las llamadas no fueron efectivamente utilizadas por la institución; es más, en dichas resoluciones se afirmó que las llamadas fueron realizadas por funcionarios de la APMT.

Pero para la Autoridad Jerárquica es irrelevante el fraude o ataque de hacker, porque el aspecto central es el registro de llamadas y lo que la facturación refleja; lo demás no cuenta; tampoco el contrato de suministro de servicios de un fraude o ataque de hacker.

Señaló que, en el punto 9, la Autoridad Jerárquica, concluyó, que no se evidencia incongruencia dentro del pronunciamiento de la ATT contenido en la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017 ni respecto a la tramitación del proceso, tal conclusión, por todo lo afirmado y puntualizado en líneas precedentes, es evidente que no se ha respetado: el debido proceso, la jurisprudencia y el principio pro actione, porque desde un inicio, se incurrieron en vicios procesales que no fueron subsanadas por la Resolución Ministerial N° 241 de 27 de julio de 2018, al contrario se las dejó subsistentes.

Alegó que, la Autoridad Jerárquica, en el punto 10, de manera análoga a la anterior, mencionó el Recurso de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017, argumentando que se ha respetado el derecho del usuario de acceso a la información, porque el operador advirtió con anticipación los riesgos de un posible ataque o fraude telefónico así como informó respecto de la facturación, que no existe previsión normativa específica con relación a las medidas de seguridad que deben ser adoptadas por el operador, no siendo conducente el cuestionamiento del recurrente.

Al respecto, la APMT ha señalado que se adoptaron medidas de seguridad, cuando mediante cartas, el Operador advirtió sobre probable fraude o ataque, el Informe Técnico DMC/INF.TEC/10/2016 de 29 de diciembre de 2016 corrobora lo afirmado al concluir que el tráfico de llamadas internacionales no ha sido generado desde nuestra PBX., pero éstas no fueron suficientes precisamente por las limitaciones del usuario, quienes tenían la obligación de proteger el sistema, como es obvio por su capacidad tecnológica, recursos humano y económicos, era el operador; señaló que, no es justo ni moralmente aceptable, que la responsabilidad de la seguridad recaiga exclusivamente en el usuario, más aun si por mandato del art. 108 num. 8 de la CPE, la empresa ENTEL SA, una vez que advirtió un posible fraude ataque de Hacker, estaba obligada, no sólo a denunciar; sino a, constituirse en parte porque se estaban burlando sus sistemas de seguridad.

Argumentó que, en el punto 12, la Autoridad Jerárquica mencionó citando las pruebas presentadas por el operador, menoscabando las pruebas ofrecidas por el usuario, tampoco examinó el contrato, denegando de esta manera a la APMT el acceso a la justicia

Señaló que, lamentablemente en la Resolución Ministerial N° 241 de 27 de julio de 2018, no solo se dejaron subsistentes los vicios procesales en las que incurrió la Autoridad inferior, que configuran indebido procesamiento, sino que reprodujo los argumentos para confirmar la Resolución de Revocatoria, en contraposición a la normativa administrativa vigente, art. 68 de la LPA, que le obligaba a definir el fondo del asunto, comprobando si efectivamente el Usuario había hecho uso del servicio de llamadas internacionales.

PETITORIO

Concluyó solicitando: "...la nulidad de las Resoluciones que a continuación detallo: 1. Nulidad del acto administrativo Resolución Ministerial N° 241 de fecha 27 de julio de 2018, emitida por el señor Milton Claros Hinojosa Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, por consiguiente; 2. Nulidad del acto administrativo Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 124/2017 de 27 de noviembre de 2017; emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes ATT. Y; 3. Nulidad del acto administrativo Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ- RA-ODE-TL LP 474/2017; emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes ATT. "(textual)

Admisión y contestación a la demanda

Admitida la demanda, mediante Auto de Admisión de 10 de diciembre de 2018, fue corrida en traslado a la autoridad demandada, quien fue legamente citada, apersonándose por escrito de fs. 650 a 656, la Directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Hidrocarburos, en calidad de apoderada, contestando negativamente la demanda, reiterando, ampliando y redundando en los argumentos expuestos en la Resolución Ministerial N° 241/2018 de 27 de junio de 2018, negando que se hubiese vulnerado algún derecho de Autoridad Plurinacional de la Madre Tierra, observando que el demandante reiteró los argumentos expuestos desde la instancia revocatoria y que fueron repetidos en su recurso jerárquico pretendiendo contrastarlos con los fundamentos expresados por esa Cartera de Estado en la Resolución Ministerial impugnada, y corresponde, por su validez y pertinencia, reiterar los mismos, a fin de demostrar que la APMT, pretende inducir a error a través de la interpretación errónea de la normativa vigente aplicable al caso y a las citas parciales de la fundamentación de la Resolución Ministerial N° 241, por cuanto los argumentos citados en la demanda no desvirtúan los fundamentos de la resolución impugnada.

Réplica y duplica

Por memorial de fs. 681 a 688, se presentó la réplica y por escrito de fs. 692 a 697 se presentó la dúplica, ratificando ambas partes la demanda y contestación a la demanda.

Estando concluidos los trámites legales del proceso, se emitió decreto de Autos para Sentencia a fs. 698.

Apersonamiento del tercero interesado