SE/0138/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 138

Sucre, 15 de junio de 2023

Expediente : 171/2022-CA

Demandante : Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada : RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 028/2022

Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones SA., contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 88 a 112, interpuesta por Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones SA.-BBBVA Previsión, representada por sus apoderados Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo, Francisco Javier Rakela Kordez, Marco Antonio Dávalos Parada y Arleth Sindy Montalvo Pardo, contra la Resolución Ministerial Jerárquica RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 028/2022, emitida el 5 de mayo, por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP); el Auto de admisión de 15 de agosto de 2022 de fs. 114; la contestación a la demanda del MEFP de fs. 155 a 169; el memorial de réplica de fs. 242 a 254; la contestación a la demanda de fs. 142 a 149, de la entidad tercera interesada, Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros-APS; el Decreto de Autos para Sentencia de 19 de enero de 2023 de fs. 258; y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO

La APS, a través de la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 214/2019, de 8 de febrero de 2019, se sancionó a PREVISIÓN BBVA con la suma de $us. 1.500, por no haber tramitado el proceso penal, con diligencia y oportunidad, resolución que es confirmada por esta Cartera de Estado a través de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/URJ-SIREFI N° 078/2019, de 13 de diciembre de 2019, el cual se encuentra firme en sede administrativa.

Mediante nota con cite: APS-EXT.1.DJ/2329/2021, de 24 de junio, la APS solicitó a PREVISIÓN BBVA, en cumplimiento a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 040/2021 de 16 de junio, referente a la obligación de PREVISIÓN BBVA de tramitar y proseguir la denuncia penal interpuesta contra la Cooperativa de Ahorro Crédito San Bartolomé Ltda, remita informe documentado de las actuaciones realizadas por PREVISIÓN BBVA, desde el 13 de febrero de 2020 hasta el 24 de junio de 2021.

Posteriormente, por nota APS-EXT.I.DJ/4005/2021, de 6 de octubre, la APS, solicitó a PREVISIÓN BBVA el cumplimiento de la nota APSEXT.1.DJ3/2329/2021.

Mediante memorial presentado el 12 de octubre 2021, PREVISIÓN BBVA solicitó a la APS consignar en la resolución administrativa la nota APSEXT. 1.DJ/4005/2021, por lo que la Autoridad Fiscalizadora mediante Resolución Administrativa APS/DJ/N° 1158/2021, de 28 de octubre de 2021, resuelve dar curso a la solicitud.

Tramitado el recurso de revocatoria interpuesto por PREVISIÓN BBVA, contra la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 1158/2021, a través de la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 1464/2021, de 22 de diciembre, la APS CONFIRMÓ la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 1158/2021.

Culminado el trámite de impugnación en instancia inferior, PREVISIÓN BBVA interpuso recurso jerárquico, resuelto a través de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/NVPSF/URJ-SIREFI N° 028/2022, de 5 de mayo, que CONFIRMÓ la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 1464/2021 y Resolución Administrativa APS/DJ/N° 014/2022.

PREVISIÓN BBVA solicitó la aclaración y complementación de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 028/2022, de 5 de mayo, solicitud que fue declarada improcedente mediante el Auto de 17 de mayo de 2022.

Contra estas últimas determinaciones, PREVISIÓN BBVA, planteó demanda contencioso administrativa, que pasa a ser resuelta.

II.- FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Luego de efectuar una ampulosa transcripción de antecedentes administrativos, en los que evidenció la fundamentación planteada en cada instancia, Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones SA, impugnó la Resolución Ministerial Jerárquica alegando:

I. La resolución impugnada vulnera el principio de verdad material, porque ignora actuados procesales, para seguir insistiendo en la supuesta representación legal que BBVA Previsión ejercería del FRUV y de los beneficiarios de la Renta Dignidad, para exigir el informe documentado del proceso penal contra la Cooperativa San Bartolomé Ltda.

BBVA Previsión rechazó los argumentos usados por la Autoridad Demandada como respaldo de la Resolución Impugnada, debido a que no están sustentados en la verdad material ni tampoco en el ordenamiento jurídico aplicable, sin mencionar el criterio legal para diferenciar el ejercicio de la representación legal del Fondo de la Renta Universal de Vejez (FRUV) para la administración y pago de la Renta Dignidad, respecto a la representación legal para defender los derechos e intereses del FRUV en el proceso penal contra la Cooperativa; puesto que, en ambos casos, necesariamente debe existir un mandato contractual y/o legal que reconozca dicha facultad por cuenta y nombre del Estado Boliviano, tal como fue previsto en el Contrato de Excepción y la normativa reglamentaria emitida durante vigencia del mencionado contrato para gestión 2008 y que a partir de la vigencia de la Ley de Pensiones (LP) N° 065, es una atribución exclusiva de la gestora pública, no en mérito a una relación contractual sino en función a lo previsto en los artículos 2, inciso c) y 149 de la mencionada Ley de Pensiones.

Todo eso, fue flagrantemente desconocido por la Autoridad Demandada, al pretender que BBVA Previsión continúe ejerciendo representación legal del FRUV, sólo para el proceso penal y no para su administración, cuando no existe respaldo jurídico alguno que así lo determine. De esta forma se vulnera nuevamente la verdad material, con el fin de imponer arbitrariamente una supuesta representación legal del FRUV y de los beneficiarios de la Renta Dignidad por parte de BBVA Previsión, para que ésta informe y actúe acerca de la prosecución del proceso penal contra la Cooperativa por supuestos actos de fraude cometidos en el pago de la Renta Dignidad durante la gestión 2008, por el sólo hecho de haber interpuesto la denuncia penal contra la Cooperativa, supuesto que sería suficiente para que BBVA Previsión quedara obligada a proseguir con el proceso penal hasta su conclusión.

La Autoridad Demandada, bajo el principio de verdad material no pudo desvirtuar ni en la RMJ 078-2019, ni en la RMJ 040-2021 y menos en la Resolución impugnada, el hecho de que BBVA Previsión únicamente estaba autorizada legal y expresamente para ejercer la calidad de “Entidad Gestora” responsable de la administración del FRUV y el pago de la Renta Dignidad, por la gestión de febrero de 2008 hasta enero 2009; es decir, por una sola y única gestión, BBVA Previsión ejerció la calidad de entidad gestora, y posteriormente dicha calidad y la representación legal del FRUV y de sus beneficiarios que conlleva, pasó a otras entidades, tanto privadas (Asociación “La Vitalicia -BISA SAFI”) como públicas (APS y SAFI UNIÓN SA.) hasta la entrega a la gestora pública en enero de 2018, conforme se dispuso en el Decreto Supremo N° 3333 de 20 de septiembre de 2017.

Bajo la verdad material, la calidad de Entidad Gestora ejercida por BBVA Previsión se sujetó a: i) los términos acordados con la ex-SPVS mediante el Contrato de Excepción suscrito el 28 de enero de 2008, en especial lo previsto en la cláusula novena, ¡i) lo dispuesto en la Ley N° 3791 de la Renta Dignidad y el Decreto Supremo N° 29400 y ¡¡i) lo previsto por la Resolución Administrativa SPVS/IP/062, que se determina que la Entidad Gestora, es la responsable de la administración del FRUV y el pago de la Renta Dignidad (Art. 11), teniendo entre otras obligaciones la de “Representar a los Beneficiarios y sus intereses relacionados al pago de la Renta Dignidad” (Art. 12, inc. a). (cláusula cuarta del Contrato de Excepción).

La Resolución Impugnada, al sustentar su decisión transcribiendo algunos párrafos de la parte considerativa de la RMJ 078-219, sigue insistiendo en la supuesta representación que ejercería BBVA Previsión sobre el FRUV y los beneficiarios de la Renta Dignidad en la denuncia penal contra la Cooperativa San Bartolomé, en función a lo establecido en la última parte de la cláusula novena del Contrato de Excepción, y en lo previsto en la Resolución Administrativa SPVS/IP/062. La Resolución Impugnada sigue sin poder desvirtuar con fundamentos jurídicos y bajo el principio de verdad material que:

Ni la Ley N° 3791 de la Renta Dignidad, ni el Decreto Supremo (DS) N° 29400, han constituido una entidad gestora de la Renta Dignidad de carácter público que ejerza representación legal del FRUV de los beneficiarios. Por el contrario, determinaron contratar los servicios de una o más personas jurídicas de derecho privado para que administren el referido fondo y paguen la Renta Dignidad a los beneficiarios de este régimen de pensiones no contributivas. Solo a partir de la Ley N° 065 de Pensiones, el régimen de la Renta Dignidad determina la constitución de una entidad pública para que se haga cargo del FRUV y sus beneficiarios.

Conforme al DS N° 29424, la administración del FRUV y el pago de los beneficios de la Renta Dignidad y Gastos Funerales exclusivamente para la Gestión 2008, estuvo a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP): Futuro de Bolivia S.A. AFP y BBVA Previsión, autorizando a la ex Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros (SPVS) a suscribir un contrato, bajo la modalidad de contratación por excepción, con cada una de las AFP, bajo las condiciones establecidas en el artículo 4 del DS N° 29400; por tanto, la autorización de la prestación de servicios de entidad gestora para la administración del FRUV y el pago de los beneficios de la Renta Dignidad y Gastos Funerales para la gestión 2008 por parte de BBVA Previsión, fue excepcional y transitoria-temporal, y no fue autorizada para que perdure indefinidamente como pretende la Resolución impugnada de manera arbitraria y sin una norma expresa que así lo ordene, al validar la obligación de presentar información sobre el proceso penal contra la Cooperativa.

La representación del FRUV y de los beneficiarios de la Renta Dignidad la ejerce quien ostente la calidad de "Entidad Gestora”, conforme se desprende los artículos 11 y 12 de la Resolución Administrativa SPVS/IP/062.

La administración del FRUV y del pago de la Renta Dignidad otorgada a BBVA Previsión tenía carácter excepcional-temporal y por ello sólo tenía un plazo máximo de un año en cumplimiento al Decreto Supremo N° 29424, por lo que la representación del FRUV y de los beneficiarios de la Renta Dignidad que ejercía nuestra Sociedad estuvo autorizada y vigente únicamente de febrero de 2008 a enero 2009.

Es por esa razón que el ente regulador (ex SPVS) emitió la Resolución Administrativa de Adjudicación SPVS/RPC N° 23/08 de 28 de octubre de 2008, por la que se adjudica el servicio de administración del FRUV y el pago de la Renta Dignidad a la Asociación Accidental "La Vitalicia -BISA SAFI", desde el 1 de febrero de 2009 al 31 de enero de 2012, por lo que la representación legal del FRUV y de los beneficiarios de la Renta Dignidad fue asumida por la nueva entidad gestora. A partir de febrero de 2009 BBVA Previsión dejó de administrar el FRUV y los pagos de la Renta Dignidad, y por ende dejó de tener la calidad de Entidad Gestora y de ejercer la representación legal del FRUV y de los beneficiarios de la Renta Dignidad. BBVA Previsión se limitó a realizar los actos de cierre dispuestos, tanto en el Contrato de Excepción como en la normativa emitida por el ente regulador desde febrero de 2009 a febrero de 2010, por ejemplo:

- Mediante la Resolución Administrativa SPSVS/N° 1000 de 22 de diciembre de 2008, se autorizó la entrega de la Base de Datos de la Renta Dignidad (BDRD) a favor de la Asociación Accidental Vitalicia BISA SAFI, en calidad de Entidad Gestora.

- La Resolución Administrativa SPVS/N° 1029 de 30 de diciembre de 2008, ordenó a BBVA Previsión la trasferencia de la documentación de respaldo de los pagos de la Renta Dignidad a la nueva Entidad Gestora.

- La Circular AP/DF/4-2009 de 24 de junio, por la que se instruyó el cierre de la administración del FRUV, gestión y pago de la Renta Dignidad y Gastos Funerales realizados por las AFP, incluida BBVA Previsión, debiendo presentar una Auditoría Externa, en la que uno los objetivos específicos era la emisión de una opinión respecto al cumplimiento de las cláusulas del Contrato de Excepción.

- BBVA Previsión presentó a la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Pensiones (AP), el Informe de Auditoría en febrero de 2010, que fue el acto formal de cierre de la administración del FRUV, gestión y pago de la Renta Dignidad exigido por la ex AP, y con ello la conclusión de los términos emergentes del Contrato de Excepción.

La Autoridad Demandada, apartándose de la verdad material, sigue ignorando que la participación de BBVA Previsión en la denuncia penal contra la Cooperativa fue realizada en cumplimiento de las obligaciones contractuales previstas en las cláusulas novena (responsabilidad de terceros) y décima cuarta (vigencia) del Contrato de Excepción, así como por la potestad que tiene toda persona de denunciar la posible comisión de un delito de acción pública, conforme lo determina el artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, sin que por el hecho de denunciar la comisión de un delito BBVA Previsión quede obligada a constituirse en parte interesada (querellante) (ver el artículo 287 del referido Código). BBVA Previsión hace notar que presentó la denuncia penal contra la Cooperativa, no en su calidad de entidad gestora, sino más bien por estar obligada a mantener su responsabilidad de los pagos realizados durante la vigencia del Contrato Excepción, mientras se procesaba el cierre de este; no obstante, conforme al proceso penal en esa etapa no es necesario acreditar legitimación activa por quien denuncia, mientras que en las siguientes etapas del proceso penal necesariamente quién actúa por cuenta y nombre de otro debe acreditar legitimación activa o representación mediante un mandato expreso, conforme disponen los artículos 78 y 81 del Código de Procedimiento Penal

II. La resolución impugnada vulnera el principio de verdad material, al continuar desconociendo el alcance de la diligencia exigible a BBVA Previsión dentro del proceso penal contra la Cooperativa

La Resolución Impugnada, al mencionar que está impedida de pronunciarse respecto a los argumentos de BBVA Previsión contenidos en su recurso jerárquico, por tratarse de temas que ya tienen pronunciamiento anterior y firmeza en sede administrativa, desconoce que la firmeza en sede administrativa no da la calidad de cosa juzgada e inmutable a los actos administrativos. Prueba de ello es que existen procesos contenciosos administrativos que revisarán la legalidad de los actos administrativos cuya firmeza es el respaldo de la Resolución Impugnada. La Autoridad Demandada nuevamente pretende hacer valer una obligación que no solo excede los términos contractuales y normativos, sino también es ajena a la realidad, porque no hay forma jurídica que permita desvirtuar como verdad material que BBVA Previsión ya no es ente gestor del FRUV ni de los beneficiarios de la Renta Dignidad y por ende, tampoco tiene la obligación expresa para prestar información sobre el estado del proceso penal contra la Cooperativa y menos para proseguir con dicho proceso.

Hecha esta puntualización, BBVA Previsión impugna y demanda la Resolución Impugnada, puesto que no se ha desvirtuado las razones jurídicas que fueron expuestas en los recursos de revocatoria y jerárquico, que se sustentan en la verdad material conforme se expone a continuación:

- Las AFP en la realización de sus actividades deben tener el cuidado de un buen padre de familia-grado de diligencia exigible a menos que exista un contrato en el cual se especifiquen los límites de responsabilidad, sobre los cuales deben prestar una diligencia distinta durante la ejecución de los servicios para la administración de los fondos de pensiones encomendados por el Estado; así lo establece el art. 142 del DS N° 24469.

- La calidad de entidad gestora de la Renta Dignidad fue otorgada a BBVA Previsión, al momento de la suscripción del Contrato de Excepción autorizado por el Decreto Supremo N° 29424, y no por mandato de una norma. Por tanto, si BBVA Previsión no suscribía el Contrato de Excepción, nunca hubiera tenido la calidad de ente gestor del sistema no contributivo de la Renta Dignidad, tal como ha sido considerado por la Sala Contenciosa, Contencioso Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de dictar la Resolución de 20 de mayo de 2021, dentro de la tramitación del proceso contencioso-administrativo contra la RMJ 078-2019, en el que la Autoridad Demandada es parte procesal y la APS está apersonada como tercero interesado.

- La calidad de entidad gestora del régimen de la Renta Dignidad está supeditada a los términos y condiciones acordados en el Contrato de Excepción, dentro de los cuales se puede evidenciar lo siguiente:

a) La contratación de los servicios de BBVA Previsión tenía por objeto: i) cumplir con las obligaciones establecidas en los Decreto Supremos 29400 y 29424, la Resolución Administrativa SPVS/IP/N° 062-2008 y demás normativa regulatoria emitida para el efecto (cláusula cuarta, inciso a); ii) el procesamiento, control, gestión y pago de la renta dignidad y gastos funerales en la gestión 2008, conforme a los Decretos Supremos 29400 y 29424 y resoluciones administrativas emitidas por la SPVS, así como las especificaciones determinadas en el Contrato (cláusula cuarta, inciso c).

b) Una de las condiciones que BBVA Previsión debía cumplir era la de conducirse y realizar sus actividades con el cuidado exigible a un buen padre de familia, según el concepto del Código Civil (cláusula quinta, numeral 5.1., inciso j).

c) Las partes expresamente acordaron que BBVA Previsión no sería responsable en los siguientes casos: i) por pagos y cobros indebidos de la Renta Dignidad o de los Gastos Funerales, originadas por errores existentes en la BDRD ajenos a BBVA Previsión; ii) por las acciones dolosas o culposas, como actos de fraude, en las que incurran los Beneficiarios o los funcionarios y personal de las Entidades Pagadoras (EPI), las Fuerzas Armadas de la Nación, la SPVS o de terceras personas, en el pago de la Renta Dignidad y Gastos Funerales. En estos casos, la BBVA Previsión se debía limitar a denunciar estos hechos ante el Ministerio Público en un plazo de quince (15) días hábiles administrativos de conocidos los mismos; ¡¡i) Por las acciones dolosas o culposas, como actos de fraude en las que incurran funcionarios y personal de la EPI y Fuerzas Armadas, respecto a los recursos desembolsados para el pago de la Renta Dignidad. En estos casos, BBVA Previsión se debía limitar a denunciar estos hechos ante el Ministerio Público en un plazo de quince (15) días hábiles administrativos de conocidos los mismos; y iv) cuando la entidad financiera no regulada sea sujeta a concurso preventivo de quiebra, cierre definitivo doloso, o clausura definitiva. Sin embargo, se aclara que es obligación de la AFP realizar cuanta acción legal sea necesaria para la recuperación de los fondos por recursos comprometidos (cláusula novena).

d) BBVA Previsión garantizó la total, completa y puntual ejecución de las obligaciones establecidas en el Contrato de Excepción, la Ley N° 3791 y las normas reglamentarias, en conformidad con el cuidado exigible establecido en el Contrato (cláusula décima quinta).

Conforme fue previsto en el Contrato de Excepción, las actividades a realizarse por BBVA Previsión debían sujetarse al cuidado exigible a un buen padre de familia. Sin embargo, también se determinó y delimitó el cuidado exigible -límites de responsabilidad de terceros a BBVA Previsión respecto a las acciones dolosas o culposas cometidas por terceras personas -incluidos los funcionarios de la Cooperativa-.

Expresamente, la cláusula novena determinó que la diligencia exigible a BBVA Previsión se cumplía con la presentación de una denuncia ante el Ministerio Público en caso de evidenciarse posibles actos de fraude. Las partes no establecieron como obligación de BBVA Previsión que mientras ejerciera la calidad de Entidad Gestora en representación del FRUV y de los Beneficiarios de la Renta Dignidad, deba proseguir o tramitar y menos asumir defensa dentro del proceso penal resultante de dicha denuncia, como es el caso de la denuncia penal contra la Cooperativa, por lo que al presente la Autoridad Demandada convalida la presentación de informe del estado del proceso al 24 de junio de 2021, a sabiendas de que el Contrato de Excepción solo tenía vigencia de un año hasta enero de 2009. La Resolución Impugnada ignora que el grado de diligencia exigible como efecto del Contrato de Excepción y en aplicación de lo previsto en el artículo 142 del Decreto Supremo N° 24469, fue limitado a la presentación de la denuncia ante el Ministerio Público, en caso de conocer o detectar indicios de hechos delictivos en la prestación de los servicios por parte de terceros en la ejecución del Contrato de Excepción, tal como lo establece el parágrafo segundo de su cláusula novena.

Por tanto, BBVA Previsión no está obligada contractual, ni legalmente, a la prosecución de la acción o proceso penal contra los posibles autores o responsables de hechos ilícitos (terceros), resultantes en el procesamiento del pago de la Renta Dignidad una vez presentada la denuncia ante el Ministerio Público. La Autoridad Demandada sabe que BBVA Previsión cumplió con su responsabilidad exigible contractualmente (válida por el art. 142 del Decreto Supremo N° 24469), no existiendo responsabilidad alguna que pueda respaldar a la exigencia impuesta por el acto administrativo contenido en la Resolución Inicial, que ha sido confirmada por la Resolución impugnada, con la única finalidad de acreditar (mediante un informe documentado) si hubo o no prosecución del proceso penal contra la Cooperativa, entendemos con la intención de iniciarnos nuevamente un proceso sancionador, pero por un periodo distinto al inicialmente imputado y sancionado por la Resolución Sancionadora confirmada por la RMJ 078-2019.

La Resolución impugnada, al no pronunciarse respecto a los fundamentos expuestos en el recurso jerárquico, sobre el grado de diligencia exigible a BBVA Previsión para validar la Resolución Inicial, no hace más que ignorar la verdad material, por la que es evidente que:

- La responsabilidad exigible a BBVA Previsión fue determinada expresamente por la ex SPVS para que la Sociedad sólo presente denuncia ante el Ministerio Público y no para que prosiga con el proceso penal, no existiendo en el régimen de la Renta Dignidad una previsión normativa expresa que así lo ordene, y, por ende, tampoco existe obligación de presentar informe documentado del estado del proceso una vez que dejó de ejercer la calidad de entidad gestor, y

- La representación del FRUV y de los beneficiarios de la Renta Dignidad sólo la ejerce, quién ejerza la calidad de Entidad Gestora y, como se puede advertir de los antecedentes y los argumentos descritos en el acápite anterior, BBVA Previsión dejó de administrar y representar al FRUV y a sus beneficiarios desde febrero de 2009, por lo que correspondía al ente regulador ordenar a la nueva entidad gestora que, en ejercicio de la representación del FRUV, asuma la defensa correspondiente en el proceso penal contra la Cooperativa, lo que no ha ocurrido al presente.

La Resolución impugnada continúa permitiendo la vulneración del principio de verdad material dispuesto en el artículo 4, inciso d), de la LPA: i) al ignorar que la ex SPVS y BBVA Previsión acordaron legítimamente el cuidado que sí le era exigible-diligencia como consecuencia de la ejecución del Contrato de Excepción frente acciones dolosas o culposas cometidas por terceras personas durante la ejecución del Contrato de Excepción; y ii) a sabiendas de que nuestra Sociedad dio cumplimiento a la diligencia exigida por el Estado boliviano al denunciar al Ministerio Público actos con los indicios de fraude cometidos en los pagos de la Renta Dignidad por parte de la Cooperativa en la gestión 2008, en el marco de lo previsto en el artículo 142 del Decreto Supremo N° 24469 y la cláusula novena del Contrato de Excepción.

III. La Resolución impugnada vulnera la garantía del debido proceso, en su componente de fundamentación y motivación, al insistir en que BBVA Previsión, tiene la obligación de proseguir el proceso penal contra la cooperativa.

Alegó que, la Autoridad Demandada omitió considerar que la motivación de los actos administrativos no es una cuestión sujeta a criterios de discrecionalidad de la Administración Pública, sino más bien es una obligación en observancia y aplicación del principio de legalidad; en tanto que para el administrado, la motivación debe ser vista como mecanismo de protección de sus derechos, puesto que, del cumplimiento efectivo de la obligación de motivar por parte de la Administración Pública depende que conozca, con precisión, los antecedentes razones que justificaron el acto administrativo para efectos de su impugnación. En otras palabras, la motivación del acto administrativo constituye una manifestación concreta y específica de los derechos constitucionales al debido proceso y de la defensa de los administrados. Si el acto administrativo no está motivado, adolece de un vicio de forma y es arbitrario; por tanto, la motivación del acto administrativo debe ser una explicación de las razones que llevaron a su emisión, y no se trata de un mero formalismo que puede ser cumplido con la fabricación subjetiva de los motivos que pretende hacer valer la Administración Pública, como respaldo de la emisión de un acto administrativo. La línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional prevé como uno de los componentes de la garantía del debido proceso a la motivación y fundamentación con las que deben ser emitidas las resoluciones judiciales o administrativas, citó las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nos. 1205/2013.L de 4 de octubre de 2013 y 0100/2013 de 7 de enero,

La Autoridad Demandada, una vez más se negó a pronunciar cuestiones que hacen al fondo de la impugnación, para evitar considerar qué, si bien el acto administrativo contenido en la nota cite APS-EXT .1.DJ/4005/2021, consignado en la Resolución Inicial y posteriormente confirmado por la Resolución Revocatoria y la Resolución impugnada, no señala de forma expresa y directa el cumplimiento de la Resolución Sancionadora; sin embargo, inserta algunos párrafos de la parte considerativa, tanto de las Resoluciones Ministeriales Jerárquicas MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 014/2016, MEFP/IVPSF/URJ-SIREFI N° 077/2017, y MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 104/2018, así como de la RMJ 078-2019 y la RMJ 040-2021, para sostener como verdad material - al no tener un respaldo normativo expreso, la existencia de la obligación que tendría BBVA Previsión de proseguir con el proceso penal contra la Cooperativa hasta su conclusión, a través del requerimiento de informe documentado sobre el estado del referido proceso.

Es más, al transcribir los fragmentos de la RMJ 078-2019, la Resolución impugnada (pág. 15) concluye señalando que: ...ha establecido que PREVISIÓN BBVA incumplió su obligación legal de proseguir diligentemente con la tramitación del proceso penal, dado que la entidad reguladora al haber iniciado el proceso penal también tiene la obligación legal con la tramitación de procedimiento, conforme lo establecen los incisos j) y v) del artículo 149 de la Ley N° 065 de Pensiones. ..”.

La Resolución Impugnada, al tener como fundamento exclusivamente lo dispuesto por las mencionadas resoluciones jerárquicas, continúa desconociendo que en virtud a lo dispuesto en el artículo 60-II del Reglamento SIREFI, la APS en condición de autoridad sectorial del SIREFI, tiene el deber de cumplir y de hacer cumplir las disposiciones de las resoluciones jerárquicas, cuando señala que: “...Las Superintendencias Sectoriales del SIREFI deberán cumplir y hacer cumplir las disposiciones de las resoluciones jerárquicas inmediatamente adoptando las medidas necesarias y dictando las resoluciones Administrativas pertinentes para su ejecución...”.

La Resolución impugnada, ignoró que para la doctrina, una resolución administrativa es un documento de carácter oficial que contiene la declaración decisiva de la autoridad administrativa sobre un asunto de su competencia, que consta de una parte expositiva, una parte considerativa y una parte resolutiva o dispositiva. Como es sabido, la parte expositiva hace referencia a los antecedentes que motivan la resolución administrativa, mientras que la parte considerativa expone los fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento de la decisión que se tome en la parte resolutiva. En cuanto a la parte resolutiva, en ella se desarrolla y consta la declaración o decisión adoptada por la autoridad competente en base a los fundamentos expuestos en la parte considerativa. Por lo que la parte resolutiva es la parte más importante de la resolución administrativa, puesto que en ella se declara, ordena, decide, o norma respecto a los administrados, por lo que dicha parte es la que tiene fuerza legal y ejecutiva.

BBVA Previsión entiende que es la parte dispositiva o resolutiva de un acto o resolución administrativa, la que constituye la decisión que modifica la realidad jurídica del administrado (Ej. artículo único de la RMJ 078-2019; o los artículos segundo y tercero de la Resolución Sancionadora).

De una simple lectura de la RMJ 078-2019, su parte resolutiva (Pág. 166) dispone únicamente: “..CONFIRMAR TOTALMENTE la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 917/2019 de 07 de junio de 2019, aclarada con la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 1022/2019 de 27 de junio de 2019, que en Recurso de Revocatoria, confirmó totalmente la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 214/2019 de 08 de febrero de 2019, aclarada con la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 500/2019 de 25 de marzo de 2019, todas pronunciadas por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros...”

Es decir, que la única disposición que contiene la RMJ 078-2019 se refiere y constituye un acto de confirmación de la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 917/2019 de 7 de junio de 2019, que a su vez confirmó lo dispuesto en la Resolución Sancionadora. Por tanto, solo se ha dispuesto y ordenado a través de la RMJ 078-2019 que la APS cumpla y haga cumplir lo dispuesto por la Resolución Sancionadora.

Mientras que la Resolución Sancionadora, en su parte resolutiva (Pág. 58) dispone: “PRIMERO. - I. Sancionar a BBVA Previsión AFP S.A. por el Cargo N° 1, imputado en la Nota de Cargo APS-EXT.1.DJ/4617/2016 de 27 de diciembre de 2016, con una multa equivalente a $us.1.500 (UN MIL QUINIENTOS 00/100 DÓLARES AMERICANOS), por infracción a lo dispuesto en los incisos j) y v) del artículo 149 de la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010 de Pensiones. II. Levantar la imputación únicamente por el artículo 142 del Decreto Supremo N° 24469 de 17 de enero de 1997 de la Nota de Cargo APS-EXT.I.DJ/4617/2016 de 27 de diciembre de 2016, respeto al primer periodo de inactividad (desde el 05 de mayo de 2009 al 05 de enero de 2010) y al segundo periodo de inactividad (desde el 05 de enero de 2010 al 22 de julio de 2010). SEGUNDO. La multa señalada precedentemente, deberá ser depositada en la Cuenta 10000018659661 del Banco Unión S.A. en el plazo de cinco (5) días hábiles administrativos, asimismo una copia original del comprobante de depósito deberá ser remitida a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros -APS para su correspondiente descargo, en el plazo de dos (2) días hábiles administrativos de efectuado el depósito, sin perjuicio de los establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 2170/2013 de 21 de noviembre de 2013...”.

Consecuentemente, en mérito a la única disposición de la RMJ 078-2019, la APS está obligada a exigir a BBVA Previsión que: i) cumpla con el pago de la sanción pecuniaria, mediante depósito bancario a la cuenta de la APS en el Banco Unión SA, en el plazo de 5 días hábiles y ii) presente el comprobante de depósito que acredite el pago de la multa, en el plazo de 2 días hábiles.

Esas obligaciones fueron cumplidas por BBVA Previsión, tal como ha sido reconocido por la APS en la Resolución Revocatoria de este procedimiento.

La Resolución Impugnada no es un acto motivado y fundado, al haberse limitado a sostener que: “...considerando que los hechos que hacen a la causa del fundamento del presente recurso jerárquico se resumen en los hechos acontecidos en la gestión 2009 y que estos hechos han sido resueltos mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 078/2019, de 13 de diciembre de 2019, resulta ahora inviable jurídicamente la emisión de un nuevo pronunciamiento en cuanto a los referidos hechos...”.

De la lectura de la parte dispositiva de la RMJ 078-2019, únicamente confirmó la Resolución Administrativa APS/DJ/N° 917/2019, que a su vez confirmó la Resolución Sancionadora, y no dispuso otra obligación con la cual deba cumplirse. Tanto la Resolución Revocatoria, como la Resolución Impugnada del procedimiento administrativo incidental, pretenden hacer valer como una obligación legal a la que estaría sujeta BBVA Previsión uno de los argumentos mencionados en la parte considerativa de la RMJ 078-2019, peor que no está contenido expresamente en la parte dispositiva de esa resolución, que únicamente dispone la confirmación de las resoluciones administrativas emitidas por la APS en el proceso sancionador. Ello no ha sido desvirtuado por la Autoridad Demandada a tiempo de dictar la Resolución Impugnada.

La Autoridad Demandada no realizó una fundamentación expresa de porqué la APS puede exigir la prosecución del proceso penal, cuando en el marco de la Resolución Sancionadora solo puede exigir a BBVA Previsión el pago de la sanción pecuniaria y la entrega del comprobante de depósito previstos en los artículos primero y segundo de la mencionada resolución, de conformidad con lo previsto en el artículo 60-II del Reglamento SIREFI; y nada más.