SE/0139/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 139/2015.

FECHA: Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 112/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía Boliviana de Transporte Aéreo Privado (AEROSUR S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la Compañía Boliviana de Transporte Aéreo Privado AEROSUR S.A., en el que impugna la Resolución Administrativa Nº 1951 de 3 de diciembre de 2008 dictada por la Superintendencia de Regulación Sectorial SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fojas 442 a 449, modificación de la demanda de fojas 513 a 520, contestación de fojas 581 a 584, réplica de fojas 591 a 595, dúplica 603 a 604 los antecedentes de la resolución impugnada; y

CONSIDERANDO I: En la exposición de hechos señalo: que el 29 de noviembre de 2007 la DGAC resolvió mediante Resolución Administrativa Nº 298 otorgar a la empresa Aerolíneas Sudamericanas “AS” S.A. permiso para operar bajo la categoría RAB 119, a nivel nacional e internacional por un lapso de 5 años, que AEROSUR impugnó el certificado de operador aéreo otorgado a “AS”, habiendo el 11 de diciembre de 2007 presentado denuncia a STR la cual fue remitida a la DGAC, se llevó a cabo una audiencia pública dentro del procedimiento de concesión de autorización, para la presentación de servicios aeronáuticos de las operaciones de “AS”.

La DGAC mediante Resolución Administrativa Nº 009 de 8 de enero de 2009, desestimó el recurso de impugnación presentado por AEROSUR, sin mayor fundamento jurídico y el 19 de febrero del mismo año, confirmó dicho acto administrativo con Resolución Nº 044.

Posteriormente la STR mediante RA SC-STR-DS-RA 0079/2008 de 21 de febrero, autorizó las operaciones de AS por un periodo de cinco (5) años disponiendo la prestación de servicios aeronáuticos, determinación contra la que planteó recurso de revocatoria, que fue rechazado con la RA 0141/2008, lo que género la interposición del recurso jerárquico que fue resuelto por la Resolución Administrativa Nº 1951 de 15 de abril, la cual es impugnada en el presente proceso.

Fundamentó su demanda señalando que tanto los argumentos de la Superintendencia de Transportes (STR) como los de la Superintendencia General SIRESE (SG SIRESE), resultan incongruentes, fugaces e insostenibles, además de confusos, observándose errores de criterio, procedimiento, aplicación y norma que va en detrimento de la prestación del servicio aeronáutico en su conjunto y por ende de sus usuarios, porque el acto administrativo impugnado, no consideró de manera correcta y con sano criterio, el recurso interpuesto por AEROSUR, al no haber valorado y considerado toda la prueba aportada limitándose a confirmar las resoluciones impugnadas sin sustento legal alguno.

Mencionó que la resolución impugnada es incompleta porque no se pronunció sobre todos los puntos contenidos en el recurso de revocatoria y jerárquico y que los argumentos de la empresa Aerolíneas Sudamericanas que fueron considerado por las autoridades carecen de todo valor y sustento legal al tratarse de extremos inconsistentes que no proceden desde ningún punto de vista.

Indicó que AEROSUR es un operador legítimo de servicios aeronáuticos y como prestador de servicios debe atender y velar la correcta eficiencia y cabal prestación de servicios, y que esa condición por si sola constituye suficiente interés legítimo para actuar en el presente recurso y añadió que parecen olvidar la autoridades demandadas que estuvo habilitada legalmente en la audiencia pública para la consideración de la autorización, aspecto que hace que pueda impugnar la decisión primer punto que fue inobservado.

Añadió que para el caso de presentarse cualquier contingencia en la provisión de servicios ante la eventualidad que el operador AS, o por problemas técnicos de la aeronave que fueron puestos de manifiesto, se requerirá la cobertura necesaria de la empresa AEROSUR con sus propias naves para paliar el déficit que pudiera presentarse y que causa profunda indignación que el Superintendente General y el de Transporte afirmen que la empresa no presentó argumentos serios que fundamenten su duda razonable sobre la aeronavegabilidad del avión cuestionado, olvidando los argumentos como el de la fragante carencia de requisitos técnicos y comerciales para operar en el sistema de operadores aéreos, observaciones y denuncias que jamás fueron tomadas en cuenta, tampoco que presentaron el 11 de diciembre de 2007 AEROSUR presento a la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) una impugnación a la certificación del Boeing 727-200 con matrícula provisional CP 2499 de propiedad de AS que dio origen a la que dicha empresa obtenga su permiso de operaciones que a la vez la habilitaba para solicitar a la Superintendencia de Transportes una autorización para prestar servicios de transporte aéreo.

Alegó que dejó constancia expresa que el trámite no podía continuar a hasta que AS no demuestre que la aeronave que sirvió de base para la obtención de sus permiso era aeronavegable según norma boliviana, en el proceso de certificación se cometieron irregularidades y se demostró de manera clara que el estudio comercial presentado por AS adolecía de serias fallas e inconsistencias, los argumentos expuestos parte del Presidente de AEROSUR que fueron ratificados y formalmente presentados a la STR adjuntando las pruebas documentales y análisis correspondientes que tampoco fueron consideradas a tiempo de pronunciamiento por parte de la Superintendencia de Transportes.

Refirió que al avión Boeing 727-200, con matrícula provisional CP 2499, no solo le hacia falta un servicio de inspección tipo “C” aprobándose también sino que se aprobó de manera irregular un programa de mantenimiento puente y otro mantenimiento definitivo para AS cuando la nave todavía no había sido desmatriculada y continuaba con su matrícula extendida por la Fuerzas Armadas de EEUU, dicha empresa no cumplió con la presentación del Listado de Reparaciones Mayores que es un requisito fundamental para que una aeronave sea certificada navegable.

La STR si hubiera actuado con responsabilidad y precautelando la seguridad de los servicios de transporte, no habría autorizado mientras la observación sobre a aeronavegabilidad del avión CP 2499 no se haya dilucidado de manera definitiva, no habiendo concluido en la vía administrativa y más bien existían nuevos elementos aportados a la DGAC donde se ratifican que el proceso de certificación de la única aeronave de propiedad de AS estuvo plagado de irregularidades demostrando así la inobservancia de la Ley por parte de la STR.

Indicó que la autoridad de aeronáutica reconoce que la aeronave referida requería un servicio C, pero que este fue reemplazado por un servicio 2B, demostró que existen diferencias entre un servicio 2B requiere 84 tarjetas y el C requiere 803 tarjetas, y la obligatoriedad de practicar la inspección tipo C y la imposibilidad que un avión Boeing 727-200 pueda volar por más de 36 meses quedo demostrada con la opinión vertida oficialmente y por escrito por el propio fabricante de la aeronave, documentación que fue puesta a conocimiento al momento de presentar el recurso de revocatoria la misma que no fue ni considerada, manifestó que paralelamente a los trámites administrativos, inició una acción penal contra los que resulten autores y cómplices de los delitos tipificados en el Código Penal y Aeronáutica por violaciones a la normativa aeronáutica, concretamente a la RAB 21 apéndice A numeral 13 referido al certificado de aeronavegabilidad.

La resolución impugnada ratificó lo hecho por el Superintendente de Transportes en cuanto a la emisión de certificados y permisos técnicos, la cual no podía pronunciarse debido a que existía duda razonable sobre las condiciones técnicas de la aeronave razón por la cual no podía pronunciarse teniendo la certeza clara y plena, no habiendo considerado los informes contundentes técnicos puestos a su conocimiento y los desestimo con apreciaciones ligeras de que dichos informes técnicos pretendieron favorecer AEROSUR, sin ingresar a resolver el fondo del asunto, ni velar por la seguridad y eficacia de los servicios y con ello evitar poner en riesgo la seguridad del transporte aéreo nacional.

Al referirse al plan de negocios manifestó que AS utilizo para proyección de ingresos de la demanda efectiva y no así la demanda potencial, pretendiendo demostrar que dado el supuesto crecimiento de la demanda, será necesario que nuevos operadores ingresen al mercado para satisfacerla, siendo esos argumentos errados careciendo de confiabilidad, demanda de asientos estimados para la gestión 2008 con proyección hasta 2014 utilizados por AS y la demanda efectiva versus la demanda potencial, las variaciones correspondientes que afectan sin duda la proyección de estados financieros y que la STR resta importancia sin considerar que para establecer la viabilidad de la inversión planificada por AS resulta necesario proyectar ingresos y costos para determinar su recuperación en plazo y tasa razonable para los inversionistas en términos de rendimiento de mercado, referente a estimación de costos e ingresos como el índice inflacionario en los costos, estimaciones de variaciones del precio de jet fuel, fluctuaciones en los costos de insumos de mantenimiento, apreciación y depreciación monetaria, entre otros que como se conoce en materia de evaluación de proyectos son decisivos en el resultado de factibilidad.

Explicó que el Plan de Negocios de la empresa AS está basado en 3 (tres) aeronaves y solo va operar con una aeronave poniendo en discontinuidad el servicio y la viabilidad económica del proyecto y estudios de mercado presentados a la Superintendencia de Transportes, además que la empresa AS suspendió sus operaciones hasta el 11 de mayo, por supuestos ajustes a su itinerario, cuando la verdad es por mantenimiento programado de la aeronave B727-224 CP 2499, que se encontraría en Lima –Perú y no es un asunto de itinerario sino de las primeras fallas de la aeronave se estarían manifestando, lo que daría fe a lo expresado por AEROSUR.

Con relación a los aspectos de forma que tiene la Resolución que autoriza las operaciones de AS y en especial la que resolvió el recurso de revocatoria, se limitan a desarrollar las actuaciones durante el proceso, sin hacer un análisis que valores y dejando de lado todo lo de fondo, manteniendo invariable que es la capacidad técnica operativa de la aeronave de AS, no se tomó en cuenta las afirmaciones hechas por los memoriales presentados por AEROSUR que se encuentran sustentados en la realidad técnico, extremos que no fueron considerados ni como nuevos elementos, ni como valoraciones necesarias al pronunciarse, demostrándose así flagrantes irregularidades cometidas por el STR y por el SIRESE durante el proceso, por lo que se debe reparar la misma.

Por lo expuesto pidió se declare probada su demanda se deje sin efecto la RA 1951 dictada por el SIRESE y en su mérito la RA 141/2008 y la RA 0079/2008 por su manifiesta contravención al orden público y la seguridad de los servicios de transporte aéreo.

CONSIDERANDO II: Que la autoridad demandada a través de su representante respondió en forma negativa señalando que los artículos 92 y 93 de la Ley Nº 2902 establecen que la autoridad aeronáutica otorga permisos de operaciones a las empresas que hayan obtenido previamente su certificado de operador Aéreo y cumplido los requisitos establecidos por la reglamentación respectiva acerca de la estructura y condiciones técnico-operativas y legales que deben demostrar las empresas, y cumplido lo anterior, las solicitudes de autorización serán objeto de audiencia pública para acopiar información sobre la conveniencia, necesidad y utilidad pública de los servicios propuestos.

Continuó indicando que la fiscalización técnico-operativa de la nave BOEING 727-200 con matrícula CP- 2499 y el permiso de operaciones es de competencia de la Autoridad de Aeronáutica no siendo atribución del órgano regulador, dilucidar la capacidad técnica de la aeronave, además que la audiencia pública desarrollada no fue para discutir aspectos técnicos ajenos a sus competencia, sino para determinar la conveniencia, necesidad y utilidad pública.

Mencionó que la resolución impugnada resolvió aspectos de fondo cuestionados por la empresa AEROSUR, caso contrario se hubiera desestimado el recurso por la legitimación, una de las cuestiones carente de todo fundamento fue “que en caso de verificarse problemas técnicos con AS S.A. correspondería AEROSUR paliar el déficit provocado por la línea aérea AS S.A., basando su argumento en una situación hipotética, además que no es el único proveedor de transporte público.

Con relación a la capacidad técnica operativa de la nave, apuntó que ese aspecto es de competencia de la DGAC y no del ente regulador, al que corresponde calificar los aspectos relacionados a provisión del servicio de transporte y que en esa línea, tampoco correspondería al ámbito regulatorio considerar la “duda razonable” planteada sobre la aeronavegabilidad del avión BOEING 727-200 porque está más allá de sus competencias, ya que son atribuciones de la DGAC que fue corroborado por el propio demandante, habiendo impugnado dicha situación AEROSUR ante la DGAC que fue desestimado.

Hizo mención que la ex Superintendencia de Transportes no emitió la autorización en favor de AS S.A., sin que previamente se dilucidara la aeronavegabilidad del avión con matrícula CP-2499 a pesar de las observaciones de carácter técnico planteadas por AEROSUR ante la DGAC en contra del procedimiento de otorgación del certificado del Operador Aéreo no suspendió el permiso de Operación.

Con relación al plan de negocios mencionó que presenta proyecciones y estimaciones a mediano plazo de las actividades que permiten una estimación de sus rentabilidad, haciendo mención que AS dijo que empezaría con una aeronave y que luego lo haría con tres aeronaves siendo natural que la situación inicial sea distinta a la planificada a mediano plazo motivo por el cual las observaciones de AEROSUR no son válidas.

Concluyó señalando que no corresponde al regulador determinar la capacidad técnico operativa de BOEING 727-200 con matrícula CP- 2499, que la resolución impugnada no dejó de considerar todos los aspectos relevantes planteados, tampoco cuestionó su legitimación para impugnar, que no es cierto que en caso de verificarse problemas técnicos con la aeronave de AS que corresponda a AEROSUR paliar el déficit provocado por dicha empresa y que las observaciones al plan de negocios por AS son infundadas.

Pidió se declare improbada la demanda y se mantenga firme y subsistente la resolución impugnada por AEROSUR.