SE/0140/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 140/2014.

FECHA: Sucre, 08 de agosto de 2014

EXPEDIENTE N°: 380/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Electricidad de La Paz S.A. ELECTROPAZ contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Empresa de Electricidad de La Paz S.A. “ELECTROPAZ”, representada por Víctor Ramiro Samos Oroza, mediante poder Nº 485/2007 de 20 de agosto de 2007, contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 79 a 86, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1388 de 28 de mayo de 2007, emitida por el Superintendente General de SIRESE; providencia de admisión de la demanda de fs. 89; contestación a la demanda de fs. 111 a 114; memorial de réplica fs. 118 a 120; dúplica que no fue contestada, conforme se tiene de fs. 126 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que al amparo del art. 778 y 779 del Código de Procedimiento Civil, art. 23 de la Ley Nº 160 de 28 de octubre de 1994 (Ley del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE y arts. 69 inc. a) y 70 de la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002 (Ley del Procedimiento Administrativo), interpone demanda contencioso administrativo, fundamentando su acción en síntesis:

Señala que la Autoridad de la Superintendencia de Electricidad emitió informe DMN 391/2006 de 20 de julio de 2006, determinando la existencia de variaciones significativas en las previsiones de venta de electricidad utilizadas en la última aprobación de tarifas base de ELECTROPAZ y otras empresas distribuidoras. De acuerdo al mencionado informe y lo dispuesto en el art. 52 de la Ley de Electricidad, mediante Resolución SSDE Nº 192/2006 de 21 de julio 2006, que dispone el inicio del proceso de revisión extraordinaria de tarifas base correspondiente al periodo 2004-2007, para ELECTROPAZ y otras empresas distribuidoras, aprobando el documento “ Alcances para el estudio de revisión Extraordinario de tarifas base” para su aplicación en la realización de los estudios de revisión extraordinaria de tarifas base de ELECTROPAZ y otros distribuidores.

Que debe considerarse que para determinar si corresponde o no el inicio del proceso de revisión extraordinaria de tarifas, la Superintendencia de Electricidad debe verificar previamente la existencia de una variación significativa en las previsiones de venta de electricidad utilizadas en la última aprobación de tarifas base de la empresa distribuidora, en este caso ELCTROPAZ, de acuerdo al art. 4 del DS 28792, para lo cual se realiza un estudio económico previo, por lo que al decidir si existe o no una variación significativa en los precios de venta de electricidad de ELCTROPAZ, el órgano regulador ya está tomando una decisión de carácter definitivo y no como acto preparatorio, porque ahí se agotó una fase o instancia administrativa del procedimiento administrativo.

ELECTROPAZ está convencida por las razones erguidas en sede administrativa y resumidas en el presente memorial, que no le corresponde ser incluida en la “Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”, y que el alcance definitivo por la Superintendencia de Electricidad para la realización de dicha revisión, excede los parámetros establecidos en el DS 28792 de 12 de julio de 2006, por lo tanto los actos administrativos que la impelen a tal revisión y la aplicación del alcance aprobado por la Superintendencia de Electricidad, en su criterio afectan, lesionan y causan perjuicio a sus derechos subjetivos e intereses legítimos.

Continúa manifestando, que por el ejercicio de la actividad de distribución se generan pérdidas de energía y potencia, sin embargo en el cálculo que realiza la Superintendencia de Electricidad se efectúa un ajuste partiendo del dato real de compras y disminuyendo la proporción correspondiente a la diferencia entre las pérdidas de energía y potencia reales, como las pérdidas de energía; teorías que el regulador aprobó en el último estudio tarifario. En este sentido, si el decreto indica que se deben utilizar los datos reales de compra, no se puede realizar ningún ajuste aplicando un dato teórico aprobado.

Considerando ambos planteamientos en conjunto, o en su caso alguno de ellos en particular, la variación significativa en el caso de ELCTROPAZ no alcanza al 1%, por lo tanto no corresponde incluir a esta empresa en un proceso de revisión extraordinaria de tarifas.

Prosigue en este planteamiento, que llama la atención la inconsistencia de criterios en el cálculo realizado por la Superintendencia, que considerando el argumento sobre el que se basa el ajuste de perdidas es la consistencia entre ingresos y costos, que al reflectar las condiciones bajo las cuales fueron aprobados las tarifa base, debería haberse seguido la misma lógica en el cálculo de la variación significativa considerando los ajustes por la composición de los retiros de energía y potencia. Toda vez que sin este ajuste no existe consistencia entre ingresos y costos y tampoco se logran reflejar las condiciones bajo las cuales fueron aprobadas las tarifas.

Concluye manifestando que es importante considerar que el objetivo de la revisión de tarifas es establecer la situación económica alterada por condiciones extraordinarias, no el de establecer mecanismos compensatorios que afecten derechos ya consolidados de las empresas, en el entendido que el art. 3 del DS 28792 de 12 de julio del 2006, tiene concordancias con el marco legal existente y no requiere de interpretaciones para su aplicación, sin embargo, la Superintendencia de Electricidad, interpreta el mismo sin tener atribución y competencia para ello, desvirtuando el marco legal.

Finalmente, solicita a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, se dicte sentencia declarando probada la demanda y consiguiente NULIDAD de la Resolución Administrativa Nº 1388 28 de mayo de 2007, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE.

CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la demanda y citada legalmente la autoridad demandada, en tiempo hábil se apersona Efraín Oscar Duran Sanjinés, en representación legal Superintendencia General del SIRESE, quien por memorial de fs. 111 a 114, contesta a la demanda en forma negativa, expresando lo siguiente:

La R.A. Nº 192/206 que dispuso el inicio de la RET (Revisión Extraordinaria de Tarifas” y la aprobación del alcance; considera que esta revisión para ELECTROPAZ para los periodos 2004-2007 debe ser entendida como parte del procedimiento previo, que tendrá como resultado final la determinación y aprobación de las nuevas tarifas base para su aplicación desde el momento de su vigencia hasta el periodo tarifario, de conformidad a lo establecido en el DS 28792.

El inicio de la revisión extraordinaria de tarifas (RET) y su correspondiente alcance, constituyen una medida preparatoria en la fase que precede a la emisión del acto administrativo definitivo de cálculo de las tarifas base. Por lo que se tiene que el inicio de la RET y aprobación de alcance comprendido en la R.A. Nº 192/2006 tanto para su contenido como para sus efectos reviste el carácter de actividad o medida “preparatoria”.

De conformidad al art. 56 y 57 de la Ley Nº 2341 de P.A., la medida preparatoria “Inicio de la RET y su correspondiente alcance” contenida en la R.A. Nº 192/2006, no tiene calidad de resolución definitiva o su equivalente, en el entendido que el acto definitivo es el que decide sobre el fondo del asunto poniendo fin a un procedimiento administrativo y por tanto sujeto a impugnación, lo que no ha ocurrido en el presente caso de autos.

El impugnar actos preparatorios- fases o etapas daría lugar a que no culmine un proceso con la respectiva emisión de un acto administrativo definitivo, al margen que en un mismo proceso habrían tantos recursos de revocatoria, jerárquico y contenciosos administrativos, como actos o medidas preparatorios se emitan, lo que resulta un despropósito jurídico, con el añadido que los actos impugnados no han impedido la continuación del procedimiento de la RET.

Concluye la Superintendencia General del SIRESE, que antes de dictar la R.A. 1388/2007, en cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias, procedió a revisar la legalidad y los fundamentos del acto administrativo recurrido y los alegatos de los recurrentes y adoptó la decisión de desestimar el recurso jerárquico interpuesto de conformidad a los arts. 56 y 57 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo y el art. 91 del DS Nº 27172 se sujetó al ordenamiento jurídico-administrativo, por lo que no se puede pretender que incurrió en la infracción del art. 68 de la Ley Nº 234.

En mérito a dichos antecedentes y fundamentos, solicita declarar IMPROBADA la demanda contencioso-administrativa interpuesta por ELECTROPAZ.

Así contestada la demanda, formulada la réplica y dúplica, se decreta Autos para Sentencia a (fs. 126).

CONSIDERANDO III: Que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por mandato del art. 10. I de la ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

Que de la compulsa de los datos del proceso, como la resolución administrativa impugnada, se establecen las siguientes conclusiones:

1.- En mérito a las conclusiones y recomendaciones del informe DMN 391/2006 (fs.1 del anexo 1ro de 1 a 374), de 20 de julio de 2006, la Superintendencia de Electricidad, el 21 de julio del 2006, emite Resolución SSDDE Nº 192/2006, que dispone el inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, correspondiente a los periodos 2004-2007 de la empresa distribuidora de Electricidad de la Paz S.A. (ELECTROPAZ) con la consiguiente aprobación del documento “Alcance para el Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”, como anexo.

A efectos de defensa, el 28 de julio 2006 ELECTROPAZ solicita a la Superintendencia de Electricidad la aclaración y complementación de la resolución SSDDE Nº 192/2006, que es respondida mediante R.A. 209/2006 de 8 de agosto del 2006 e informe de anexo, adherido a dicha resolución (fs. 239 del anexo 1 a 374) notificado con la referida resolución la empresa de electricidad ELECTROPAZ el 14 de agosto del 2006.

2.- ELECTROPAZ el 25 de agosto de 2006 interpone Recurso de Revocatoria contra la R.A. SSDE 192/2006 y R.A. SSDE 209/2006 y previo informe DMN Nº 685/2006 de 29 de septiembre emite Resolución SSDE Nº 277/2006 de 2 de octubre que rechaza el recurso y confirma en toda sus partes los actos administrativos motivo de impugnación.

3.- El 23 de octubre del 2006, ELECTROPAZ interpone Recurso Jerárquico contra la R.A. SSDE Nº 277/2006 de 02 de octubre de 2006, que previo informe técnico DTE-Nº 009/2007 de 25 de abril de 2007 (fs. 662 del anexo 375 a 685), por Resolución Administrativa Nº 1388 de 28 de mayo del 2007 desestima el recurso interpuesto.

ANALISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO

Si ELECTROPAZ debe ser incluido en la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET) del periodo tarifario 2004-2007, contenidos en la R.A. Nº 192/2006 de 21 de julio y éste constituye un acto administrativo definitivo o preparatorio susceptible de ser recurrible”.

Si los recursos planteados por ELECTROPAZ, se encuentran dentro el marco establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo.

Por lo que corresponde ingresar al análisis a efectos de dar respuesta y verificar si la demanda tiene o no sustento legal.

La Superintendencia de Electricidad mediante R.A. Nº 192/2006 de 21 de julio del 2006, resuelve disponer el inicio del Proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas correspondientes a los periodos 2004-2007 de las empresas distribuidoras de Electricidad de La Paz ELECTROPAZ S.A., a cuyo fin se aprueba el documento “alcance para el estudio de revisión extraordinaria de tarifas base” (fs.13 del 1er cuerpo de 1 a 374), para su aplicación en la realización de estudios de revisión extraordinaria de tarifas base de las empresas distribuidoras señaladas en la presente resolución.

En el presente caso motivo de análisis el art. 51 de la ley de Electricidad (PRECIOS MÁXIMOS DE DISTRIBUCIÓN) indica “Los precios máximos para el suministro de electricidad de las empresas de Distribución a sus Consumidores Regulados contendrán las tarifas base y las fórmulas de indexación”.

1.- Las tarifas base se calcularán tomando en cuenta los siguientes aspectos:

a) El costo de las compras de electricidad, gastos de operación, mantenimiento y administración, intereses, tasas e impuestos que por ley graven a la actividad de la Concesión, cuotas anuales de depreciación de activos tangibles, amortización de activos intangibles y la utilidad resultante de la aplicación de la tasa de retorno sobre el patrimonio establecida en la presente ley. El costo de las compras de electricidad se valorará como máximo al precio de Nodo respectivo, cuando corresponda se incluirán los precios a que se refiere el segundo párrafo del artículo 50° de la presente ley; no se incluirán los costos que a criterio de la Superintendencia de Electricidad, sean excesivos, no reflejen condiciones de eficiencia o no correspondan al ejercicio de la Concesión;

b) Las previsiones de ventas de electricidad a sus consumidores; y,