SE/0142/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 142

Sucre, 25 de septiembre de 2020

Expediente: 150/2018-CA

Demandante: Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado "SAMAPA"

Demandado: Ministerio de Medio Ambiente y Agua

Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución impugnada: Resolución Ministerial-APSB N° 21 de 10 de abril de 2018

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SAMAPA), contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua (MMAyA).

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 139 a 153, interpuesta por el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SAMAPA), representado por Carlos Venancio Murillo Estrada, contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua (MMAyA); impugnando la Resolución Ministerial-APSB N° 21 de 10 de abril de 2018 de fs. 47 a 57; el Auto de admisión de 8 de junio de 2018 de fs. 156; el memorial de fs. 170 a 178, que contestó la demanda; la réplica de fs. 240 a 242; el decreto de Autos para Sentencia de 20 de diciembre de 2018 de fs. 246; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar; y:

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:

La Autoridad de fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS), emitió la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) AAPS N° 260/2016 de 26 de septiembre, determinando la ampliación de la intervención a la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento (EPSAS SA), en un plazo no menor a 6 meses ni mayor a 12 meses; con la finalidad de permitir que los Gobiernos Autónomos Municipales (GAM) de La Paz, El Alto, Viacha, Laja, Achocalla, Palca, Mecapaca y Pucarani, consoliden la propuesta planteada de provisión del servicio y la presentación de un Plan de Transición, que permita asegurar la continuidad del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario (fs. 75 a 81 del expediente).

El 22 de marzo de 2017, el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SAMAPA), mediante Nota CITE: SAM/JCL/088/2017 de 21 de marzo, solicitó a la AAPS el cumplimiento de la RAR AAPS N° 260/2016; además, otorgue la Licencia para la prestación de agua potable y alcantarillado sanitario, a favor de SAMAPA, como el nuevo operador en la Paz, El Alto y sus alrededores; y adjuntó documentación, "Informe final consultoría para la elaboración del plan de transición al nuevo operador de agua potable y alcantarillado" (fs. 132 a 130 Anexo 1 de los antecedentes Administrativos).

La AAPS, emitió el informe AAPS/AJ/INF/314/2017 de 21 de abril, que analizó la solicitud de licencia y documentación presentada por SAMAPA e identificó, observaciones técnicas, económico-financiera, comerciales y legales en la propuesta presentada; y por notas de respuesta, con CITE: AAPS/DER/CE/358/2017 de 28 de abril, CITE: AAPS/DER/CE/364/2017 de 2 de mayo y CITE: AAPS/DER/CE/365/2017 de 2 de mayo, la AAPS, hizo conocer a SAMAPA y a los GAM de la Paz y El Alto, respectivamente, las observaciones a objeto que sean subsanadas y/o complementadas.

Mediante, informe AAPS/DER/INF/1132/2017 de 8 de septiembre, la Dirección de Estrategias Regulatorias (DER), hizo conocer: "(...) a la fecha de presentación del presente informe y habiendo transcurrido más de 4 meses, no se ha recibido respuesta alguna por parte de los Gobiernos Municipales de La Paz, El Alto y la empresa SAMAPA a los criterios, observaciones y aclaraciones expuestos, solicitados y notificados mediante Notas AAPS/DER/CE/358/2017 de 28 de abril, AAPS/DER/CE/364/2017 de 2 de mayo y AAPS/DER/CE/365/2017 de 2 de mayo.." (fs. 5 a 1 Anexo 1 de los antecedentes administrativos).

Los GAM de Mepaca, Palca, Achocalla y Pucarani, mediante Notas GAMM/MAE- EDM/109/2017 de 3 de abril, GAMP/DESP/N0 104/2017 de 6 de abril, GAMA/DHA/E- 0130/2017 de 10 de abril y GAMP/MAE/AJ/CITE/CE/N0 034/2017 de 12 de abril, expresaron su oposición y desconocimiento de la propuesta de conformación de la empresa Unión Metropolitana por el Agua, a través de SAMAPA, como nuevo operador y manifestaron, formalmente su aprobación a la ampliación de a intervención a EPSAS, a efectos de garantizar la continuidad del servicio. (fs. 11-7, 14-13,17, 20-19 y 87 Anexo 1 de los antecedentes administrativos).

El 13 de septiembre de 2017, mediante Nota SAM/JCL/304/2017 de 13 de septiembre, SAMAPA y los GAM de la Paz y El Alto, a través de sus representantes, presentaron las aclaraciones a las observaciones a la solicitud de licencia para la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado (fs. 85 a 29 Anexo 1 de los antecedentes administrativos).

Asuntos Jurídicos-Dirección Jurídica de la AAPS, emitió el informe AAPS/AJ/INF/543/2017 de 13 de septiembre, por el que concluyó y recomendó: "1.- Dar continuidad por las áreas correspondientes de la Entidad de Regulación de la AAPS a la evaluación y análisis de la documentación presentada por SAMAPA y procedimientos de inspección, verificación de sobre-posición de áreas de servicio, objeción u oposición si los hubiera de acuerdo al DS N° 24716 de 22 de julio de 1997, dentro del trámite de solicitud de licencia 2.- La evaluación, análisis y tramites previamente descritos deben efectuarse en los plazos y términos establecidos en los procedimientos vigentes en el marco legal regulatorio. 3.- Cualquier solicitud para prestar el servicio, de quien que no se encuentre en operación efectiva del mismo, necesariamente debe contar con un "Plan de Transición", que asegure la continuidad del servicio a la salida del anterior operador y el ingreso del nuevo operador, por ello no es posible transferir la operación del servicio de forma inmediata, el Plan de Transición debe minimizar los riesgos de interrupción y asegurar la continuidad en la prestación de los servicios, dada esta trascendencia es necesaria la aprobación por el Ente Regulador, y 4.- Al encontrarse el trámite de solicitud de licencia de SAMAPA actualmente procesándose, a la fecha de finalización de la intervención no existe operador habilitado legalmente, por lo que, a fin de garantizar la continuidad y regularidad del servicio público de agua potable y alcantarillado sanitario, corresponde la ampliación del periodo de intervención a la empresa EPSAS SA por el plazo de (1) un año, mismo que podrá ser interrumpido a momento de la habilitación de un nuevo operador y conforme al Plan de Transición“ (fs. 96 a 91 Anexo 1 de los antecedentes administrativos).

El 13 de septiembre de 2017, la AAPS, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) AAPS N° 437/2017 de 13 de septiembre, que resolvió: "Primero.- Ampliar por un periodo de hasta de (12 doce meses calendario el plazo de intervención a EPSAS SA, en consideración a los fundamentos expuestos en el Informe AAPS/DER/INF/1132/2017 de 8 de septiembre e Informe AAPS/AJ/INF/543/2017 de 13 de septiembre; Segundo.- El plazo de ampliación está sujeto a su finalidad principal, busca garantizar la continuidad del servicio hasta la legal habilitación de un nuevo operador, que cumpla con los requisitos establecidos en la norma vigente; Tercero, Cuarto y Quinto.- Notificar la presente Resolución a los Gobiernos Autónomos Municipales de La Paz, El Alto, Viacha, Achocalla, Palca, Mecapaca y Laja; al MMAyA en su condición de beneficiario y EPSAS SA, para los fines consiguientes”; resolución que, fueron notificados a todos los entes nombrados conforme la nota de notificación de fs. 120 a 109 de antecedentes administrativos.

Contra la RAR AAPS N° 437/2017 de 13 de septiembre, los GAM de La Paz y El Alto, por memorial de fs. 139 a 135 y SAMAPA por memorial de fs. 150 a 147, ambos de los antecedentes administrativos, interpusieron recurso de revocatoria; que fue resuelto por la AAPS, mediante la RAR AAPS N° 525 de 2017 de 7 de noviembre, que resolvió CONFIRMAR en todas sus partes, la resolución impugnada, (fs. 229 a 218 Anexo 1 de los antecedentes administrativos).

Contra la referida Resolución del Recurso de Revocatoria, los GAM de La Paz y El Alto, por memorial de fs. 251 a 245 y SAMAPA por memorial de fs. 244 a 237, ambos de antecedentes administrativos, fue resuelto por la MMAyA, a través de la Resolución Ministerial (RM)-APSB N° 21 de 10 de abril de 2018 (fs. 47 a 57), que CONFIRMÓ la resolución recurrida.

Contra la referida Resolución de Recurso Jerárquico, SAMPA a través de su representante Carlos Venancio Murillo Estrada, interpuso la demanda contenciosa administrativa (fs. 139 a 153) que se pasa a resolver:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA, LA CONTESTACIÓN Y EL TERCERO INTERESADO:

Demanda.

Citando su naturaleza jurídica y atribuciones de SAMAPA, creada por Decreto Ley (DL) N° 07597 de 20 de abril de 1996; el Contrato de Régimen de Bienes 10ma renovación Cláusula Novena, sobre causales de renovación; las Leyes Municipales N° 203 y N° 427 y Ordenanza Municipal N° 381/2017 (no indica las fechas); arts. 302 núm. 40, 309 núm. 2 de la CPE y 83-II inc. c y 70-II y 373 de la Ley N° 031 (Ley Marco de Autonomías y Descentralización), 8, 43 de la Ley N° 2066 de 11 de abril de 2000; y 7, 8, 9, 10 y 11 del DS N° 24716; argumentó, que la RM-APSB N° 21 de 10 de abril de 2018, que confirmó la RAR AAPS N° 525/2917, que a su vez confirmó la RAR AAPS N° 437/2017, determinaron la ampliación de la intervención de EPSAS SA, por un plazo de "UN AÑO", sin fundamento legal y/o técnico; que a la fecha sobrepasó los 4 años; ampliación, que considera SAMAPA ilegal; porque, no existe norma que justifique; más aún, cuando en derecho la AAPS, tenía la obligación de acatar y velar por el cumplimiento de la competencia constitucional de los GAM de La Paz y El Alto, para la prestación de los servicios básicos.

Señaló, que de los antecedentes de orden legal y administrativo, la RAR N° 260/2016 de 26 de septiembre, determinó de forma legal la constitución y acreditación de un nuevo operador; aspecto que fue presentado por SAMAPA y los GAM de La Paz y el Alto, para reasumir la prestación del servicio, a través, de SAMAPA, corroborado por las Leyes y Ordenanzas Municipales y la correcta presentación de un Plan de Transición a detalle; operando, la interrupción y/o corte del plazo; aspecto, contrario a lo resuelto por la RAR N° AAPS N° 437, al ampliar por quinta vez la intervención, considerada ¡legal e ilegítima, al haber aplicado el DS N° 24716 de 22 de julio de 1997, que se refiere a la aprobación del Reglamento de la Organización Institucional y de la Concesiones del Sector de Aguas y el Reglamento de Uso de Bienes de Dominio Público y de Servidumbres para Servidos de Aguas; Reglamentos, inaplicables por existir a la fecha un nuevo régimen constitucional, en virtud del art. 373 de la CPE.

Realizó un análisis, de los antecedentes administrativos y de los fundamentos de las RAR AAPS N° 437/2017 de 13 de septiembre, N° 525/2017 de 13 de septiembre y RM-APSB N° 21 de 10 de abril de 2018 y señaló, que la administración pública, rige sus actos con sometimiento a la Ley, asegurando a los administrados el debido proceso, conforme prevé el art. 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); principio, que no cumplió las AAPS, al haber establecido como fundamento de la ampliación del plazo de la intervención el Informe AAPS/DER/1132/2017 de 8 de septiembre, que fue emitido de acuerdo a los antecedentes y datos del procedimiento de la solicitud de licencia de SAMAPA; en consecuencia, incumplieron el art. 43 de la Ley N° 2066; porque, después que se revocó la Autorización Transitoria Especial de EPSAS SA y se dispuso su intervención; correspondía, en cumplimiento de la norma señalada, la posesión de un nuevo titular; en cumplimiento de los arts. 302 núm. 40 y 309 núm. 2 de la CPE; 83-II inc. c) y 70-II de la Ley N° 031; es decir, debe ser asumida la administración de los servicios básicos de agua potable y alcantarillado directamente por los GAM; a través, de empresa públicas, comunitarias, cooperativas o mixtas; coligiendo, que existió la voluntad de los GAM de La Paz y El Alto, en cumplimiento del art. 4 inc. c) de la LPA y por el principio de eficacia, debió resolver a favor de SAMAPA, a efectos de evitar dilaciones indebidas.

De la legalidad y legitimidad objetiva de la ampliación de la intervención de EPSAS SA y conculcación de Derechos de SAMAPA:

Con los antecedentes descritos, señaló, que el principio sustancial de legalidad objetiva, exige que las actuaciones administrativas observen la jerarquía de las normas jurídicas, la igualdad de los administrados frente a aquellas y el control judicial de dichas actuaciones; lo que no existió al emitir la MMAyA en la RM-APSB N° 21, que confirmó, las RAR N° 525/2017 y N° 437/2017; al no mencionar, el fundamento legal objetivo para la ampliación de la intervención de EPSAS SA, por quinta vez; prevaleciendo, la aplicación del procedimiento establecido en el DS N° 24716 Anexo 2 y el cumplimiento de la RAR AAPS N° 260/2016; principio de legalidad, reconocido por el art. 122 de la CPE.

Argumentó, que la RAR N° 244/2013, revocó la Autorización Transitoria Especial a EPSAS SA y por diferentes RAR fue ampliada la intervención, en especial por la RAR AAPS N° 260/2016, que estableció parámetros de corte o interrupción de la intervención; sin embargo, la RAR N° 437/2017, estableció la ampliación por un año más, sin fundamento legal y técnico; incumpliendo, el procedimiento previsto por el DS N° 24716, "(que ahora demandamos de ilegal)” (sic).

SAMAPA y los GAM de La Paz y el Alto, en cumplimiento de sus competencias constitucionales y a la RAR AAPS 260/2016, presentó la solicitud de licencia, conforme a los requisitos previstos en el DS N° 24716 de 22 de julio de 1997; que si hubiese sido aplicado por las AAPS, otorgaría a SAMAPA la autorización para prestar el servicio de agua potable y alcantarillado y en cumplimiento, de la Décima Renovación del Contrato de Régimen de Bienes, cláusula novena, numerales 9.1, 9.1.1, 9.1.1.5, 9.1.1.8; SAMAPA, "debe resolver" el Contrato de Régimen de Bienes por concepto de caducidad o terminación de la Autorización Transitoria Especial; sin embargo, el MMAyA y AAPS, establecieron la ampliación ¡legal; en consecuencia, mantuvieron vigente la intervención, bajo fundamentos subjetivos, transgrediendo normas preexistentes.

Petitorio.

Solcito, se declare PROBADA la demanda contenciosa administrativa y se "revoque" la RM-APSB N° 21 de 10 de abril de 2018; como así, la RAR AAPS N° 525/2017 de 7 de noviembre y N° 437/2017 de 13 de septiembre; asimismo, demandó la aplicación inmediata de los plazos en el DS N° 24716 y el Plan de Transición presentado por SEMAPA, a cumplirse en ejecución del Contrato de Régimen de Bienes vigente y su DL N° 7597.

Admisión.

Mediante Auto de 8 de junio de 2018 de fs. 156, este Tribunal admitió la demanda contenciosa administrativa, disponiéndose el traslado al demandando y al tercero interesado con provisión la citatoria a objeto de que asuman defensa.

Contestación.

El MMAyA, representado por Carlos Félix Gómez García Dalenz y Patricia Gutiérrez Serrudo, por memorial de fs. 170 a 178, contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa; conforme a lo siguiente:

Argumentó, que el 1 de abril de 2013, el Estado Plurinacional de Bolivia, a través de la AAPS, mediante la RAR N° 244/2013 de 25 de marzo, revocó la Autorización Transitoria Especial de EPSAS y dispuso su intervención; con el objeto, de asegurar la normal provisión del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario de las ciudades de La Paz y El Alto.

Desde su intervención, se fue ampliando la vigencia de esa intervención; a través, de las RAR AAPS N° 340/2013 (6 meses), N° 022/214 (18 meses), N° 201/2015 (12 meses) y N° 260/2016 (12 meses); ampliaciones que, tuvieron como finalidad esencial, garantizar a la población, la normal provisión del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario; abarcando, a todos los municipios beneficiarios de ese derecho.

La RAR AAPS N° 260/2016 de 26 de septiembre, estableció, que la ampliación de la intervención a EPSAS SA; asumió como fundamento principal, el permitir a los GAM de la Paz, El Alto, Mecapaca, Achocalla, Viacha, Pucarani, Laja y Palca, la consolidación de un nuevo Operador, en beneficio de todos los municipios involucrados, previa presentación de un Plan de Transición, que garantice la provisión del servicio de forma continua; conforme, a la CPE y la Ley N° 031.

De la revisión de los antecedentes, se evidenció, que los GAM de la Paz y El Alto, presentaron solicitud de licencia al ente regulador, con el objeto de prestar el servicio de agua potable y alcantarillado sanitario, a través de SAMAPA; sin embargo, no presentaron, el Plan de Transición requerido; tampoco, consideraron incluir en su propuesta a los otros Municipios de Mepaca, Achocalla, Pucarani, Viacha, Laja y Palca, denotando la ausencia del concepto Metropolitano de la gestión de los servicios y los criterios de concertación entre todos los beneficiarios; asimismo, los recurrentes, no presentaron medio de prueba, que demuestre que el Plan de transición, se encuentre aprobado; previo cumplimiento, de los requisitos exigidos para su habilitación como operador, para la prestación del servicio.

Los GAM de La Paz y El Alto, no efectivizaron, ni materializaron el ejercicio pleno de su competencia, respecto a la provisión de los servicios de agua potable y alcantarillado; tampoco, acordaron y coordinaron con los otros municipios

involucrados, como se determinó en la RAR AAPS N° 260/2016; existiendo, sólo una propuesta parcial y discriminatoria de los GAM de La Paz y El Alto, sobre la reconstitución de SAMAPA; ocasionando, la fragmentación de los servicios, al no contar con la delegación de competencias; respecto, de todas las jurisdicciones municipales que comprende el área del servicio, sin afectar las competencias y derechos.

Asimismo, conforme consta en los antecedentes, se evidenció, que los GAM de Mepaca, Achocalla, Pucarani, Viacha, Laja y Palca, manifestaron su desacuerdo con la propuesta que presentó los GAM de La Paz y El Alto, para que obtenga la licencia para prestar el servicio, a través de SAMAPA y expresaron su aprobación a la ampliación de la intervención de EPSAS.

Debió considerarse, la situación técnica del abastecimiento al área metropolitana, en cuanto al agua potable; tomando en cuenta, que las fuentes actuales y futuras, se encuentran en los municipios de Pucarani, El Alto y Palca (Sistema de tratamiento de agua potable de Chuquiaguillo y Sistema de abastecimiento de Hampaturi 1 y 2), (fuentes superficiales y aguas de cordillera) y en los municipios de Viacha, Laja, Achocalla y El Alto (aguas subterráneas y sistema acuífero Purapurani); siendo imposible pensar, el aprovechamiento de hídricos por un solo municipio; asimismo, se debió considerar, respecto del tratamiento y la disposición de aguas residuales; el tratamiento de aguas residuales de la meseta, principalmente de El Alto, que efectúa a Puchucollo, entre Viacha y Laja; de la Hoyada de La Paz, se efectuará a Mepaca; existiendo una interdependencia entre municipios.

Al no existir, un operador legalmente habilitado, que garantice la continuidad y seguridad de los servicios, se puede afectar a la población, vulnerando su derecho de acceso al agua potable y alcantarillado, que es de interés y de utilidad pública; y siendo, la competencia del Estado, a través, de las AAPS, se garantizó ampliando la intervención de EPSAS, conforme prevé el art. 20 de la CPE, respaldada por las Sentencias Constitucionales (SC) N° 400/06-R y SCP N° 0052/2012 de 5 de abril.

Citó la SC N° 2524/2010-R de 19 de noviembre, referida al principio de verdad material; arts. 232 de la CPE y 4 inc. c) de LPA, sobre el principio de legalidad; SC N° 1289/2010-R de 13 de septiembre, N° 1365/2005-R de 31 de octubre y N° 1674/2003-R de 24 de noviembre, referidas principio del debido proceso; concluyendo, que la AAPS, no incurrió en procedimientos ¡legales; tampoco, vulneró el debido proceso, ni el ejercicio del derecho a la defensa, de los demandantes; resolviendo los recursos administrativos, en cumplimiento del principio de verdad material; y fundando, sus decisiones conforme a la documentación y los hechos ciertos, con relación directa de la relación de causalidad, que otorgó la convicción y sustento, del fondo de la problemática, basada en el principio de legalidad.

Concluyó, que la RM APSB N° 021 de 10 de abril de 2018, no puede ser declarado nulo; porque, fue el resultado del cumplimiento del procedimiento administrativo y ante todo se enfocó, en velar por el derecho fundamental de la población paceña, que es el acceso al servicio del agua potable y alcantarillado sanitario, sin restricción alguna.

Petitorio.

Solicitó, se declare IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta; manteniendo firme y subsistente la Resolución Jerárquica impugnada.

Réplica y Dúplica.

La empresa SAMAPA, por memorial de fs. 240 a 242, presentó réplica ratificando los argumentos de la demandada y su petitorio; el MMAyA, pese a su legal notificación conforme consta la diligencia fs. 244, no presentó la dúplica.

Tercero interesado.

La AAPS, representada por Víctor Hugo Rico Arancibia, por memorial de fs. 160, contestó a la demanda contenciosa administrativa, alegando que a tiempo que se emita la Sentencia, se considere los mismos fundamentos contenidos en las RAR, que fueron emitidos por el ente regulador y que fueron confirmados por la RM APSB N° 21 de 10 de abril.

Petitorio.

Solicitó, se declare IMPROBADA la demanda contenciosa y se confirme la Resolución impugnada, con costas.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

La controversia radica en establecer: 1.- Sobre la legalidad y legitimidad objetiva de la ampliación de la intervención de EPSAS SA; 2.- Si la RM-APSB N° 21, que confirma la RAR AAPS N° 527/2017, que a su vez confirma la RAR AAPS N° 437/2017, que estableció la ampliación de la intervención a EPSAS SA, por 1 año más, carece de fundamento legal, técnico e incumple el DS N° 24716; 3.- Si MMAyA y la AAAPS, usurpando funciones que no le competen establecen en las resoluciones, la no resolución del Contrato de Régimen de Bienes por concepto de caducidad o terminación de la Autorización Transitoria Especial, bajo diferentes fundamentos, incurriendo en trasgresión del Contrato de Régimen de Bienes.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Reconocida la competencia de esta Sala para la resolución de la controversia, de conformidad al art. 2 de la Ley N° 620 de 31 de diciembre de 2014; en concordancia con el art. 775 del CPC-1975 y la Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 y tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo, como juicio de puro derecho, en el que se analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, corresponde realizar el control jurisdiccional y de legalidad sobre los actos ejercidos por el MMAyA.

Doctrina y legislación aplicable al caso.

El derecho al agua, su reconocimiento supralegal y su vinculatoriedad con los derechos fundamentales: