SE/0143/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 143/2012.

EXP. N°: 183/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Servicios Eléctricos Potosí S.A. contra Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

FECHA: Sucre, veintitrés de mayo de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Servicios Eléctricos Potosí S.A. (SEPSA), contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 256 a 269; la contestación de fs. 322 a 328, impugnando las Resoluciones Administrativas Nos. 1050, 1051 y 1053, todas de 24 de marzo de 2006, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO I: Que Servicios Eléctricos Potosí S.A. (SEPSA) representada por Félix Gastón Moreno Taboada, una vez agotada la vía administrativa, dentro el plazo previsto en el art. 780 del Cód. Pdto. Civil, en apoyo del art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), art. 94 del DS. Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, interpuso demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis lo siguiente:

La Superintendencia de Electricidad (SSDE), luego de proceder a la evaluación de información correspondiente al Servicio Comercial, Producto Técnico y Servicio Técnico de los períodos noviembre/2001 a abril/2002 y mayo/2002 a octubre 2002; así como evaluar sus descargos a los informes DMN Nos. 151/2005, 153/2005 y 155/2005 de 15, 16 y 17 de junio de 2005, respectivamente, dictó las resoluciones SSDE Nos. 129/2005, 130/2005 y 131/2005, todas del 15 de agosto de 2005, sancionando con la aplicación de reducciones en la remuneración, por supuesto desvío a los límites admisibles en los Niveles de Tensión de las campañas indicadas en Anexo de la Resolución SSDE Nº 129/2005; supuesto incumplimiento en el relevamiento y procesamiento de la información para evaluar la Calidad del Servicio Comercial período noviembre/2001 a abril/2002, Servicio Técnico período mayo/2002 a octubre/2002; y supuesta superación de los límites de los índices de continuidad para consumidores en MT (media tensión).

Estas resoluciones fueron impugnadas mediante recurso de revocatoria, por lo cual, la Superintendencia de Electricidad, emitió las Resoluciones SSDE Nos. 212/2005, 213/2005 y 214/2005 todas de 17 de octubre de 2005 que confirman las resoluciones impugnadas, por lo que, en aplicación del art. 66 de la Ley Nº 2341 y art. 86 de su Reglamento (DS. Nº 27172), fueron recurridas mediante Recurso Jerárquico ante la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, SIRESE, que mediante las resoluciones Nos. 1050, 1051 y 1052, de 24 de marzo de 2006, también confirmó las resoluciones recurridas.

Señala que la normativa en materia de electricidad se fue transformando desde la vigencia del Código de Electricidad, DS. Nº 08438 de 31 de julio de 1968, hasta la promulgación de la Ley Nº 1600 de fecha 28 de octubre de 1994, que creó el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) y en virtud de ello, la promulgación de la Ley de Electricidad Nº 1604 de 21 de diciembre de 1994, que como elemento del sistema de regulación, dispone en su art. 65, la otorgación de concesiones, licencias y licencias provisionales, únicamente a sociedades anónimas constituidas de acuerdo con las previsiones del Código de Comercio; y en su art. 69 dispone, que las personas individuales y colectivas dedicadas a actividades de la Industria Eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, que se encuentren integradas verticalmente, deberán adecuarse a la estructura de la presente ley, en el plazo de 18 meses a partir de su promulgación, aunque varias de ellas no lograron realizar el proceso de adecuación.

Que para lograr mejores niveles de regulación y control, dadas las características de los operadores en el ámbito de la industria eléctrica, se promulgó el DS. Nº 26299 de 1 de septiembre de 2001, y en el marco del art. 4 de la disposición citada, SEPSA suscribió un contrato de adecuación a la Ley de Electricidad, el que se perfeccionó el 20 de diciembre de 2002, momento a partir del cual la Superintendencia empezó a ejercer funciones de regulación y control, porque antes de esa fecha SEPSA no era titular de la concesión en el marco de la Ley de Electricidad, lo que demuestra que no es correcto las sanciones impuestas mediante resoluciones administrativas SSDE Nos. 1050, 1051 y 1052, todas de 24 de marzo de 2006 porque corresponden a los períodos de noviembre/2001 a abril/2002 y de mayo/2002 a octubre/2002, debido a que los arts. 135 y 228 de la Constitución Política del Estado de 1967, arts. 1º de la Ley Nº 1600 SIRESE y 1º de la Ley Nº 1604 de Electricidad, disponen que todas las personas individuales y colectivas dedicadas a la industria eléctrica están sometidas a su cumplimiento, siempre que hubieran suscrito contrato de concesión, en aplicación de los arts. 2, 22 y 65 de la Ley de Electricidad; que SEPSA carecía de concesión hasta antes del 20 de diciembre de 2002, que no pretenden abstraerse del campo de aplicación del DS. Nº 26299, además nunca recibió SEPSA derecho alguno de parte de la Superintendencia, sino, sólo amenazas de sanción, que no es justo la reducción en su remuneración por incumplimiento a Reglamentos de Calidad de Distribución y Metodología para la Medición y Control de Calidad, de fechas anteriores a la suscripción del contrato de concesión; no obstante que SEPSA es la mejor distribuidora de electricidad del Departamento de Potosí por mérito propio; luego realizó un análisis al proceso de privatización que se aplicó a generadoras, transportadoras y distribuidoras de electricidad, imponiéndoles condiciones de difícil cumplimiento, por lo que muchas de ellas no tienen suscritos contratos de concesión.

Expresó que la Superintendencia General del SIRESE, al resolver las impugnaciones planteadas, no analizó la verdadera magnitud y profundidad de los argumentos de SEPSA, ya que el Reglamento de Calidad de Distribución en vigencia por DS. Nº 26607 de 20 de abril de 2002 y la Metodología de Calidad de Distribución aprobada por la Superintendencia de Electricidad por Resolución SSDE Nº 163/2001 de 31 de octubre de 2001, son opuestas, y la aplicación de ambas normas es contradictoria y causa enormes agravios, al efecto realizó una extensa descripción de los elementos técnicos respecto de la metodología y formas de control de calidad.

Agregó que existe ausencia de sustento legal para imponer sanciones por incumplimiento en el relevamiento, procesamiento y entrega de información, sin precisar normas, en una relación más bien confusa; también refiere a una supuesta doble sanción económica por un mismo hecho, sin señalar puntualmente en qué consiste tal aplicación; añade que toda la información relevada y procesada por el Distribuidor, deberá ser almacenada por un período no inferior a dos años y ponerla a disposición de la Superintendencia, pero que al haber sido entregados a SEPSA los informes DMN Nos. 151/2005 y 155/2007 de 15 y 17 de junio de 2005 (relativos a la evaluación del control de calidad del producto y servicio técnico del período mayo/2002 - octubre/2002), recién el 21 de junio de 2005 cuando ya había transcurrido más dos años, por lo tanto se operó la prescripción, excepción que planteó en el memorial de la demanda. También menciona respecto a la supuesta trasgresión a los límites de continuidad individual para consumidores en media tensión (MT), sobre el reclamo de los consumidores la empresa Caballo Blanco y el señor Yucra Quenta Emilio, explicando las razones de orden técnico que dieron lugar a las fallas que se produjeron.

Con estos argumentos solicita que en sentencia se declare probada la demanda contencioso administrativa, en consecuencia la nulidad de los procesos administrativos en base a los informes DMN Nos. 151/05, 153/05 y 155/05 de 15, 16 y 17 de junio de 2005, y se revoque las Resoluciones Nos. 1050, 1051 y 1052, todas ellas de 24 de marzo de 2006, pronunciadas por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), como la revocatoria de las resoluciones de la Superintendencia de Electricidad, con expresa imposición de costas.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 272, se corrió traslado y citado el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (fs. 318), en tiempo hábil en base a los argumentos expuestos en su memorial de fs. 322 a 328, se apersonó Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, quien respondiendo la demanda, en síntesis expresó lo siguiente:

La norma en vigencia establece el sometimiento a las leyes y a las autoridades bolivianas de todas las empresas establecidas para explotaciones, aprovechamiento o negocios, en aplicación del art. 135 de la Constitución Política del Estado abrogada (1967); igualmente, la disposición constitucional sobre la aplicación del principio de supremacía constitucional; el art. 1 de la Ley Nº 1600, sobre la creación y objeto del Sistema de Regulación Sectorial, SIRESE; la Ley de Electricidad Nº 1604 arts. 1, 12 incs. a) y n), y 69; y DS. Nº 26299 Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad, cuyo art. 2, refiere al contrato de adecuación a la Ley de Electricidad; debiendo considerarse que en el contrato suscrito por SEPSA el 7 de junio de 2002 (fs. 33 a 49 del primer cuerpo), en su cláusula décima séptima, numeral 17.4 estipula "Garantizar la calidad y seguridad del Servicio de Distribución, cumpliendo lo establecido en la cláusula trigésima y anexo 6 del contrato". De donde se desprende que los informes DMN Nos. 151/2005, 153/2005 y 155/2005, no son nulos, pues SEPSA se encuentra en el ámbito de aplicación de la Ley de Electricidad y el Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad.

En cuanto al argumento de SEPSA sobre la ausencia de sustento legal para imponer sanciones por supuesto incumplimiento en el relevamiento, procesamiento y entrega de información, señala que el distribuidor tiene la obligación de remitir información necesaria, suficiente y auditable, a fin de permitir a la Superintendencia de Electricidad una adecuada evaluación de la calidad del servicio, en cumplimiento del art. 30 del Reglamento de Calidad de Distribución, y numerales 2 y 6. 4 del anexo del citado reglamento; que la demandante, al haber relevado y procesado mal la información, incurrió en incumplimiento en el relevamiento de la información, lo que constituye vulneración al Reglamento de Calidad.

Sobre la aplicación de doble sanción por un mismo hecho, la demandada afirmó que en el proceso de control de calidad, debe aplicarse los arts. 7, 10 y 57 del Reglamento de Calidad de Distribución, considerando que las reducciones en la remuneración no constituyen una sanción, sino emergen de la aplicación de un procedimiento regulatorio específico, aplicable a distribuidores y transmisores del sector eléctrico. A diferencia de lo anterior, la sanción administrativa es el evento dañoso o menoscabo real impuesto al administrado por el órgano estatal, actuando en función administrativa, como consecuencia de un deber impuesto por la norma; luego hace notar que este agravio no fue objeto de reclamo en el procedimiento administrativo sancionador, como tampoco en la interposición del recurso jerárquico.

En cuanto a la interpretación del demandante respecto a que ha prescrito el derecho de la Superintendencia de evaluar la calidad del servicio, por el transcurso de más de dos años, en aplicación del art. 10 del Reglamento de Calidad de Distribución, responde que la mencionada disposición se refiere al tiempo que debe almacenar la información el distribuidor y no la Superintendencia como erróneamente afirma la demandante; refiere que el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), establece que la prescripción sólo se aplica a sanciones. Sobre la supuesta trasgresión a los índices de continuidad individual para consumidores en media tensión (MT), en el caso de la empresa Caballo Blanco, SEPSA no presentó un diagrama unifilar que muestre claramente que el elemento de maniobra operado (SFDDI) se encuentre ligado al usuario, es decir, no demostró que efectivamente el usuario Caballo Blanco no fue afectado por la interrupción del día 12 de mayo de 2002. Lo propio señala en el caso del usuario Yucra Quenta Emilio; SEPSA presentó, en el punto de control PVB2501, niveles de tensión fuera de los límites inferiores admisibles establecidos por el Reglamento de Calidad, por lo que la reducción en la remuneración aplicada, es correcta.

Finalmente, concluye impetrando que se declare improbada la demanda, con costas, al no haberse desvirtuado las resoluciones de la Superintendencia General del SIRESE que se ajustan a la normativa legal vigente.

Posteriormente, SEPSA presentó su réplica que cursa de fs. 332 a 334, reiterando los términos y fundamentos de su demanda, mientras que la entidad demandada no presentó su dúplica, por lo que a fs. 337, se decretó "Autos para Sentencia".

CONSIDERANDO III: Que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del artículo 10 párrafo I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código Pdto. Civil, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante (SEPSA), por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en el proceso administrativo y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales, los anexos adjuntados y las resoluciones impugnadas, se establece lo siguiente:

1.- En relación a la nulidad demandada de los procesos administrativos en base a los informes DMN Nos. 151/2005, 153/2005 y 155/2005, por inaplicabilidad de los reglamentos de calidad de distribución aprobados por DS. Nº 24043 de 28 de junio de 1995 y Nº 26607 de 20 de abril de 2002, como el de metodología para la medición y control de la calidad de distribución, aprobado mediante Resolución SSDE Nº 163/2001 de 31 de octubre de 2001, debe tomarse en cuenta los siguientes aspectos:

1.1.- El DS. Nº 24043 de 28 de junio de 1995, invocado por la demandante como inaplicable es impertinente, pues el mismo fue derogado por el art. 2 del DS. Nº 26607 de 20 de abril de 2002 Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad. Este reglamento se aplicó a la información relevada a partir del mes de mayo de 2002, aspecto que la demandante considera que no corresponde, en virtud a no tener un contrato de concesión anterior a esa fecha, sino a partir del mes de diciembre de 2002.

1.2.- Además, debe considerarse el DS. Nº 26299 de 1 de septiembre de 2001, interpretando su contexto, a partir de la parte considerativa, cuyo primer párrafo señala: "Que la Ley N° 1604 de 21 de diciembre de 1994, de Electricidad, norma las actividades de la industria eléctrica en todo el territorio nacional y establece que todas las personas individuales y colectivas dedicadas a la industria eléctrica, cualesquiera sea su forma y lugar de constitución, están sometidas a esta Ley.". Es decir, por mandato del art. 1º de la Ley Nº 1604, de 21 de diciembre de 1994 y aplicando su Reglamento de Concesiones, Licencias y Licencias Provisionales, todas las personas dedicadas a la industria eléctrica, cualesquiera sea su forma y lugar de constitución, están sometidas a esta ley. (las negrillas son nuestras).

1.3.- En consecuencia, el art. 69 de la Ley Nº 1604 y los reglamentos específicos que regulan la actividad de la industria eléctrica, deben ser comprendidos como un conjunto de normas, de interpretación conjunta y sistemática, que llevan a la conclusión que toda industria es regulada por el Estado, a través del Sistema de Regulación Sectorial, mecanismo de control y fiscalización al que deben someterse los operadores en las condiciones que las disposiciones legales y reglamentarias establecen.

2.- En cuanto a la nulidad planteada de los procesos administrativos, a consecuencia de los informes DMN Nos. 151/2005, 153/2005 y 155/2005, en cumplimiento a normas legales en la evaluación de la información de producto técnico y servicio técnico, por el período de mayo de 2002 a octubre de 2002, el demandante señala supuesta contradicción entre lo dispuesto por el DS. Nº 26607, Reglamento de Calidad de Distribución, y la Metodología de Control de Calidad de Distribución, aprobada mediante Resolución SSDE Nº 163/2001 de 31 de octubre de 2001.

2.1.- Al respecto, no es evidente la contradicción, porque para que suceda algo semejante, tendría que darse el supuesto de dos normas de igual jerarquía, que regulen una misma actividad; sin embargo, en el caso presente, se trata de una norma, como es el DS. Nº 26607 y, un instrumento técnico de apoyo, que constituye la Resolución SSDE Nº 163/2001. En todo caso el Decreto Supremo en análisis incluye la Metodología de Asignación, Metodología de Control, Metodología de Reducciones en la Remuneración del Distribuidor por Desviaciones a los Límites Admitidos, así como un Anexo que incluye detalles técnicos referidos a la aplicación de las metodologías señaladas; por lo tanto, no existe contradicción con la Resolución SSDE Nº 163/2001, que además no instituye un requisito de validez, para la aplicación de la norma principal, en este caso el DS. Nº 26607.

3.- El otro argumento de la demanda motivo de análisis, se refiere a la ausencia de sustento legal para imponer sanciones por supuesto incumplimiento en el relevamiento, procesamiento y entrega de la información de parte de SEPSA.

3.1.- En la especie, se trata de la aplicación del anexo al DS. Nº 26607 de 20 de abril de 2002, Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad, que es el instrumento normativo en el que la Superintendencia de Electricidad sustentó legalmente las sanciones impuestas a SEPSA. En efecto, el art. 34 del mencionado reglamento, dispone: "El Distribuidor está obligado a presentar a la Superintendencia, la información necesaria para la evaluación de la calidad de servicio conforme se establece en el presente Reglamento, y la misma información al Viceministerio de Energía e Hidrocarburos cuando éste así lo requiera, su incumplimiento dará lugar a la aplicación de reducciones de acuerdo a lo establecido en el Título III del presente Reglamento.".