SE/0143/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

SENTENCIA Nº 143

Sucre, diciembre 5 de 2016

Expediente : 011/2016 C-A

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba del SIN

Demandado : Autoridad General de Impugnación Tributaria

Resolución Impugnada: AGIT-RJ 1797/2015

Magistrado Relator : Dr. Jorge I. Von Borries Méndez

VISTOS: La demanda Contencioso Administrativa de fs. 37 a 44 interpuesta dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil por la Gerencia Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (en adelante GRACO Cochabamba), representada legalmente por Mario Vladimir Moreira Arias, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1797/2015 de 19 de octubre de 2015, emitida por la Autoridad General de Impugnación Tributaria - AGIT; la contestación de fs. 88 a 89 y fs. 95 a 102, réplica de fs. 105 a 110, dúplica de fs. 113 a 115, Decreto de Autos para Sentencia de fs. 124, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: (Contenido de la demanda)

GRACO Cochabamba del SIN expresa en el memorial de demanda Contencioso Administrativa de fs. 37 a 44 los siguientes fundamentos:

Antecedentes Administrativos.

1.- Señala que el Servicio de Impuestos Nacionales notificó al contribuyente KOINTRA LTDA., con la Orden de Fiscalización N° 14990100015 para el inicio del procedimiento de verificación de los hechos y/o elementos correspondientes al IVA, IT e IU de los periodos enero a diciembre de 2011.

Como resultado de la revisión, evaluación y valoración de la información referente al procedimiento de determinación, se estableció que el contribuyente no determinó ni declaró sus impuestos conforme a ley por lo que la Administración Tributaria determinó preliminarmente las obligaciones tributarias de KOINTRA LTDA. : sobre BASE CIERTA conforme al art. 43-I) de la Ley N 2492 emitiendo Vista de Cargo N° 29-00226-14 de 26 de noviembre de 2014 estableciendo deuda tributaria por 16.883.048 UFV equivalente a Bs.33.862.500, acto administrativo notificado al contribuyente otorgándole el plazo de 30 días conforme al art. 98 de la Ley N° 2492 a fin de que el mismo asuma defensa y produzca prueba respecto de los cargos y la calificación preliminar de su conducta, KOINTRA SRL no presentó descargos emitiéndose el 21 de diciembre de 2011 Resolución Determinativa N° 17-00049-15 estableciendo de oficio por conocimiento cierto las obligaciones impositivas de KOINTRA LTDA en UFV 16.473.819 equivalentes a Bs. 33.435.428 por concepto de tributo omitido, intereses, sanción por omisión de pago y multa por incumplimiento de deberes formales.

Contra la mencionada Resolución Determinativa el sujeto pasivo interpuso Recurso de Alzada emitiéndose la Resolución ARIT-CBA/RA0614/2015 de 6 de julio que resolvió confirmar la Resolución Determinativa, motivo por el que el contribuyente interpuso Recurso Jerárquico emitiéndose la Resolución AGIT –RJ 1797/2015 de 19 de octubre que determinó ANULAR la Resolución de Alzada referida con reposición hasta el vicio más antiguo es decir hasta la Vista de Cargo N° 29-00226-14 de 26 de noviembre y dispuso que la Administración Tributaria emita nueva Vista de Cargo en la que respalde documentalmente los depósitos bancarios considerados como ingresos por ventas, fundamentando técnica y legalmente su pretensión.

Resolución jerárquica.

Transcribe el argumento de la AGIT para anular la Resolución de Alzada destacando los puntos XXV, XXI y XXVII argumentos que sostienen en lo esencial que si bien tanto en la Vista de Cargo como la Resolución Determinativa la Administración Tributaria sostiene haber realizado la determinación utilizando el método de Base Cierta, sin embargo “el ente fiscalizador presumió que todos los depósitos a las cuentas bancarias del sujeto pasivo y de su representante se vinculan a su actividad gravada, cual es la venta de motocicletas (fs.13420 de antecedentes administrativos) cuando en los hechos solo algunos depósitos cuentan con respaldo documental que evidencia su real vinculación; en tal entendido los depósitos de cuentas bancarias, no demuestran de forma directa e indubitable el hecho generador del tributo, es decir la venta de motocicletas. Añade que también presumió que el inventario inicial está constituido por las motocicletas importadas en la gestión 2010 que fueron comercializadas en la gestión 2011 y que el inventario final está constituido por las ultimas DUI de la gestión 2011 que no cuentan con factura de venta emitida (fs. 13642-13643 de antecedentes administrativos) determinando en consecuencia que el 2011 fueron comercializadas 6233 motocicletas por un valor de Bs.26.357.819,70 mismas que se encontrarían facturadas, sin embargo, no identifica las motocicletas ni la cantidad de ellas que se hubieran comercializado sin la emisión de la Nota Fiscal respectiva, por la que determinó la deuda tributaria. Por último sobre el punto xxvii sostiene que la Vista de Cargo no contiene los datos y valoraciones que fundamenten la Resolución Determinativa pues en la determinación de la base imponible, por un lado presumió que todos los depósitos de las cuentas registradas a nombre del sujeto pasivo y otra a nombre de su representante corresponden a “ingresos s/g bancos” cuando sólo algunas transacciones se encuentran respaldadas con el formulario de origen y destino de fondos y algunos depósitos fueron realizados por el propio sujeto pasivo, su representante o algún dependiente; también presume que el inventario inicial está constituido por mercancía importada el 2010 comercializada el 2011 y que el inventario final forman parte las DUI no facturadas, determinando 6.233 motocicletas vendidas y facturadas, en consecuencia la Vista de Cargo como la Resolución Determinativa carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados conforme dispone el parágrafo I del art. 96 de la Ley 2492 y parágrafo II del art. 36 de la Ley 2341 (LPA). Señala que con esos argumentos decidió anular la Resolución de Alzada hasta que la Administración Tributaria emita nueva Vista de Cargo en la que respalde el cargo determinado (pag 29 y 30 de la Resolución Jerárquica)

Vulneración de normas en la Resolución Jerárquica y motivo de la demanda.

En el epígrafe señala que la Resolución Jerárquica incurrió en violación de normas al resolver anular hasta la Vista de Cargo por el método de determinación que se encuentra regulado por la siguiente normativa: Ley N° 2491 Art: 43 se señala que la base imponible podrá determinarse por los siguientes métodos: I. Sobre base cierta, tomando en cuenta los documentos e informaciones que permitan conocer en forma directa e indubitable los hechos generadores del tributo. II. Sobre base presunta, en mérito a los hechos y circunstancias reguladas en el artículo siguiente. (sic)

Sostiene que la anulación vulnera la Ley N° 2492 en sus arts. 76 (carga de la prueba), 96 (Vista de Cargo o Acta de Intervención), 211 (contenido de las Resoluciones) y luego de detallar una relación de hechos fundamenta su denuncia de errónea aplicación de normativa tributaria en los siguientes términos:

1.- En cuanto a que se hubiera presumido que todos los depósitos en las cuentas bancarias de KOINTRA y su representante legal se vinculan con la actividad gravada, señala que la Resolución Jerárquica omitió considerar que la presunción en una determinación concurre cuando la Administración Tributaria puede deducir la existencia del hecho generador por hechos o circunstancias, así lo determina el art. 43-II del CTB, situación que –dice- no ocurrió en el presente caso en el que contrariamente a la presunción aludida la fiscalización contra KOINTRA fue realizada sobre base cierta, GRACO Cochabamba contaba con documentación e información sobre los ingresos percibidos, pues el trabajo del fiscalizador no se limitó a revisar la documentación contable insuficiente proporcionada por el sujeto pasivo, sino que en uso de sus facultades recurrió a la información de terceros, bajo ese concepto la AGIT desconoció y vulneró lo establecido en el art. 43-I del CTB que establece la determinación de la base imponible sobre base cierta. Alude doctrina sobre los métodos de determinación destacando que “Hay determinación sobre base cierta cuando la administración fiscal dispone de todos los antecedentes relacionados” o cuando el fiscal conoce con certeza el hecho y valores imponible y que “Si la autoridad administrativa no ha podido obtener los antecedentes necesarios para la determinación cierta entonces pude efectuarse por presunciones o indicios, es lo que se conoce como determinación con base presunta” y que en las suposiciones “la autoridad debe recurrir al conjunto de hechos y circunstancias que, por su vinculación o conexión normal con los…previstos legalmente como presupuesto material del tributo, permiten inducir, en el caso particular, la existencia y monto de la obligación”.

Sobre esa base sostiene que es inconcebible que contando con documentación y estados financieros presentados por el contribuyente, extractos bancarios obtenidos de las entidades financieras y documentos únicos de importación facilitados por la Aduana, la AGIT señala que son presunciones pues la determinación no presumió que todos los depósitos bancarios son ingresos no declarados como erróneamente afirma la AGIT sino que se realizó verificación con las DUIS y motos facturadas, contrastando con el inventario final de donde se pudo observar que hay DUIS no declaradas como compras ni como ventas, que el contribuyente percibe ingresos emitiendo la factura sin embargo no imputa este ingreso a la cuenta que maneja (cuenta caja) depositando en cuentas bancarias declarando como origen “venta motos” por lo que es irregular que el contribuyente no declare las cuentas bancarias, es decir que no forman parte de sus Estados Financieros, a pesar que se encuentra a nombre de KOINTRA y con ellas realiza movimientos económicos relacionados con la actividad del contribuyente, vulnerando el principio de exposición haciendo que la información contable no sea confiable. Que, la fiscalización verificó la existencia de débitos y créditos bancarios que contienen declaración que los ingresos son por ventas y los egresos compras de mercadería lo que demuestra de forma irrebatible que los ingresos a las cuentas no registradas corresponden a la actividad gravada de KOINTRA LTA lo que originó reparo por ingresos no declarados en el IVA, IT e IUE y que al ser contrastado con las DUIs y el inventario final fue por demás respaldado.

Que, la Administración Tributaria recurrió a fuentes alternativas de información entidades financieras y Aduana Nacional lo que según la doctrina también constituye base cierta conforme al art. 43 de la Ley N° 2492 por lo que no existe presunción al haberse advertido transacciones reales por montos reales que conllevan ingresos reales de las cuentas del contribuyente.

Que el contribuyente debió presentar documentación que demuestre que los ingresos de las cuentas Bancarias no corresponden a ventas declaradas así dispone el art. 76 de la Ley N° 2492, sin embargo, no presentó descargos conforme establece el art. 70 -4) y 7) del CTB. Sostiene que el numeral 7 del art. 68 del CTB establece como derecho del sujeto pasivo aportar pruebas en el caso se limitó a argumentos sin prueba que corrobore por tanto “el hecho de emplear un razonamiento lógico para el establecimiento de la base imponible no implica el empleo del método sobre base presunta, toda vez que a través de este se pudo establecer de forma cierta la existencia y cuantía de la obligación tributaria por transacciones no declaradas ni facturadas por KOINTRA Ltda.…” (sic)

2. Respecto de la presunción del inventario final, señala que la AGIT no tomó en cuenta que los datos del inventario inicial de una gestión se encuentran contenidos en los estados financieros del contribuyente, que si bien están valorados monetariamente, al conocer el valor de venta por moto, para saber la cantidad de motos que significa este valor monetario únicamente se realiza una división. Que la AIT señaló que no se identifica las motocicletas ni la cantidad que se hubiera comercializado sin nota fiscal, pero en la fiscalización se determinó de manera contundente la existencia de 5.510 motocicletas importadas que no forman parte del inventario final, constituyendo las mismas ventas no declaradas cuyo monto asciende a Bs.21.991.319,43 valor identificado en las cuentas Bancarias del contribuyente y su representante legal por lo que no se puede considerar presunciones permitiendo que el sujeto pasivo evada sus obligaciones por lo que al concluir que la determinación es presuntiva la AGIT vulneró los art. 43 y 76 de la Ley N°2492. Que se dio plena validez a la afirmación temeraria de que algunos depósitos pueden corresponder a gestiones pasadas aseveración que no fue probada por el sujeto pasivo en ninguna instancia, no existiendo causa de nulidad.

Vulneración del art. 211 de la Ley N° 2492

Sostiene que la menciona norma prevé que las Resoluciones de la AIT deben ser expresas, positivas y precisas, que al fallar anulando obrados hasta la Vista de Cargo señaló que la determinación es presunta porque “algunos depósitos cuentan con el respaldo documental” y que si la AGIT verificó esto es decir que algunos depósitos no cuentan con respaldo tenía la potestad de revocar parcialmente la determinación con relación a la documentación que supuestamente no contendría respaldo. Su decisión de anular no tiene fundamento valedero y legal. Que la Administración Tributaria cumplió el art- 96 de la Ley 2492 y no corresponde la anulación establecida en el art. 36-II) de la Ley 2341.

Petitorio.

Con esos fundamentos pide revocar totalmente la Resolución de Recurso Jerárquico impugnada por contener violación de la ley respecto a la base de determinación, en su caso anular por incongruencia y falta de precisión.

CONSIDERANDO II (Respuesta a la demanda, réplica y dúplica)

II.1. Respuesta de la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

Daney David Valdivia Coria se apersona y responde negativamente a la demanda señalando que la pretensión del demandante es incongruente con los datos del proceso pues pide revocatoria total de la resolución jerárquica sin impugnar el acápite IV.4.2. referido a la notificación de la Resolución Determinativa aspecto convalidado y consentido. Sostiene que son falsas las afirmaciones del demandante y transcribe parte de la demanda que señala que no existe causal de nulidad para señalar que si existen vicios de nulidad en la Vista de Cargo y Resolución Determinativa por los siguientes motivos:

Conforme a antecedentes la Administración Tributaria notificó a KOINTRA LTDA: con la orden de Fiscalización para la verificación del IVA, IT y IUE y solicitó documentación habiendo el sujeto pasivo presentado únicamente facturas de ventas del 13301 al 13350, libros diarios, comprobante de egreso, de ingreso, libro mayor. La Administración Tributaria determinó ingresos no gravados considerando los depósitos en cuentas bancarias y los intereses generados por estas sobre Base Cierta, determinando reparos cuya deuda tributaria alcanza a 16.883.048 UFV equivalente a Bs. 33.862,500 cargos ratificados en la Vista de cargo y la Resolución Determinativa. Recalca que el sujeto pasivo no presentó comprobantes diario, conciliaciones bancarias, extractos bancarios, inventarios, kardex y cuadro de actualización y depreciación de activos fijos, motivo por el cual con nota el ente fiscalizador solicitó a la ASFI información sobre las cuentas bancarias y el respaldo de las transacciones realizadas en ellas del titular KOINTRA LTDA., y su representante Sung Choe Simon gestiones 210 y 2011. Señala que cursa en antecedentes respuesta de Banco Unión, de Crédito, PRODEM, Mercantil Santa Cruz, Banco Nacional de Bolivia las que informan de la existencia de cuentas bancarias a nombre de KOINTRA LTDA, Sung Choe Simon y otras mancomunadas con Elio Choe Kippes. Que también la Administración Tributaria en el punto “Análisis de las Importaciones realizadas por el Contribuyente según información proporcionada por la Aduana & información contenida en los estados financieros, de la Vista de Cargo y Resolución Determinativa” determinó que el importe del inventario inicial, menos las ventas, más la importación efectuada en la gestión 2011 estableció inventario final y ventas no declaradas de Bs. 21.991.319,43.

Que, en el papel de trabajo expone cinco cuentas cuyo titular es KOINTRA otras cinco cuyo titular es Sung Choe Simon y dos que este último tienen en mancomunidad con Elio Choe Kippes. El Banco de Crédito presentó los Formularios de Información confidencial sobre operaciones financieras advirtiéndose en la cuenta N° 301-5031613-2-96 del Banco de Crédito cuatro depósitos en la gestión 2011 (dos de octubre y dos en noviembre) pero de ellas solo una se encuentra respaldada con el formulario de información confidencial y que la Administración Tributaria consideró como ingresos a la cuenta N° 301-5031613-2-96 del Banco de Crédito Bs.3.076.340 sin tomar en cuenta (según cuadro que expone) que las transacciones de octubre de 2011 no tienen respaldo, tampoco consideró que la transacción de noviembre de 2011 de $us.400.000 fue realizado por una dependiente del sujeto pasivo y que el importe de Bs.6.960 fue considerado como “ingresos no gravados” por la Administración Tributaria que según la Vista de Cargo y Resolución Determinativa corresponde a traspaso de cuentas.

Realiza explicación de la cuenta N° 17481330 del Banco Unión y expresa que existen 24 transacciones pero solo 12 cuentan con el formulario de información confidencial y 7 corresponden a depósitos realizados por el representante de KOINTRA y la Gerente de Ventas cuyo origen es venta de motocicletas, sin embargo la Administración no analizó este hecho y determinó como ingresos según Bancos Bs.4.618,325 tomando en cuenta los 24 depósitos sin considerar que muchos no se encuentran respaldados con los formularios de origen y destino de fondos y que algunos fueron realizados por el mismo sujeto pasivo.