SE/0145/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 145/2016

FECHA: Sucre, 21 de abril de 2016

EXPEDIENTE Nº: 826/2012

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Pública Nacional Estratégica Boliviana de Aviación BOA contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs.15 a 17 vta., en la que Roberto Silvio Chávez Severich y Julio Bernardo Andrade Requena en representación de la Empresa Pública Nacional Estratégica Boliviana de Aviación (BOA) impugnan la Resolución Ministerial Nº 027/2012 de 5 de septiembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP), la contestación de fs. 63 a 72, la réplica de fs. 77 a 78, no habiéndose presentado dúplica, revisados los antecedentes del proceso y emisión de la resolución impugnada, y.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Refieren que el 16 de febrero de 2012, la empresa que representan fue notificada con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-0005-12, con CITE: AJ/DRCB/DJ/AAPA/005/2012 de 13 de febrero, por el que la Autoridad del Juego (AJ) dictaminó contra BOA la comisión de una infracción grave, argumentando que en su muro (Facebook) comunicó imágenes y bases del concurso con el slogan de “Vive el Carnaval con BOA”, donde los concursantes podían subir sus fotos más divertidas del carnaval y las 20 más votadas ingresarían a una segunda etapa ofertando premios, al primer lugar un pasaje nacional ida y vuelta en las rutas de BOA de forma gratuita y como segundo y tercer lugar un pasaje nacional ida y vuelta en las rutas de la línea aérea con el 50% de descuento.

Señala que según la AJ, la empresa habría realizado la “Promoción Empresarial- Vive el Carnaval con BOA” sin tener autorización, transgrediendo el art. 28 num. 1, inc. i) de la Ley 060 y art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, e impuso una multa de 10.000 UFV pese a las pruebas de descargo y alegaciones presentadas, que concluyó en su fase administrativa con la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 027/2012 de 5 de septiembre, que confirmó la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00014-12 de 22 de mayo, emitida por la Directora de Fiscalización y Control Social. Sostuvo más adelante, que sin consentir la sanción impuesta, la empresa procedió a depositar el monto de la multa, a fin de que pueda ser oída en el recurso de revocatoria.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Manifiesta, que según lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 060, la “Promoción empresarial, es aquella actividad destinada a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios otorgados mediante sorteo o por azar, siempre que el acceso al sorteo no implique un pago por derecho de participación”, asimismo que la actividad recreativa que BOA publicó en su página oficial de Facebook, en calidad de Concurso “Vive el Carnaval con BOA”, se encuentra fuera de la conceptualización del artículo citado porque para la existencia de “Promoción Empresarial” deben concurrir los siguientes elementos: Incremento en la venta de pasajes, captación de clientes, existencia de premios mediante sorteos por azar y no existencia de pagos por derecho de participación; en esa base refiere, que BOA ocupa un lugar privilegiado dentro del mercado aeronáutico nacional y cuenta con innumerable cantidad de pasajeros que no es producto de promociones empresariales sino a la calidad de servicio que presta al público, sostiene asimismo que la otra condición que impone el art. 7 de la Ley 060, es que la premiación debe ser por sorteo o al azar, lo que no ocurrió en el caso presente pues la premiación no se debía al factor suerte sino a una votación, por lo tanto la persona participante aceptaba asumir el costo de la emisión del pasaje en caso de ser ganador, es decir cancelar un monto económico para acceder al premio del concurso; finalmente se refirió a la existencia del factor excluyente que prevé la Ley Nº 060, ya que el concurso se presentaba por única vez y con una duración de tres semanas siendo en todo caso eventual, por lo que BOA se encuentra exonerado de cualquier responsabilidad y en consecuencia la sanción no tiene asidero legal.

Por lo expuesto acusa la violación a los arts. 116-I, 117-I, 119-I de la CPE, porque la Resolución Sancionatoria declaró la culpabilidad de BOA antes que la presunción de inocencia y sin que la sanción hubiera pasado por autoridad de cosa juzgada se ordenó el pago previo de la multa para la admisión del recurso de revocatoria sin que concluya el proceso en La vía jerárquica, por lo que la AJ ejerció potestad fuera de la Ley (art. 122 de la CPE). Continuando con la fundamentación de su demanda manifiesta, haberse vulnerado la Ley 2341 de Procediendo Administrativo (LPA) por hacer caso omiso a las determinaciones establecidas en dicha Ley y ejecutar la sanción sin ante haber concluido el procedimiento legal, como fue el pago de la multa con carácter previo, causando daño emergente por lucro cesante en contra de la empresa actora que por cierto es del Estado, cuando la Ley prevé la suspensión de la ejecución del acto si media el interés público.

I.3. Petitorio.

Concluye solicitando se declare probada la demanda y se revoque totalmente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 27 de 5 de septiembre de 2012 y todos los actuados que le dieron origen y se ordene la devolución del monto de la sanción.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

II.1. Admitida la demanda y citada la entidad demandada el 26 de marzo de 2013 (fs. 60); éste contestó negativamente por memorial cursante de fs. 68 a 72, con los siguientes argumentos:

1) En lo que concierne a la propaganda “Vive el Carnaval con BOA” señala, que constituye una promoción empresarial conforme al art. 7 de la Ley 060, por contener los elementos constitutivos de: a) Actividad destinada a obtener incremento en venta o captación de servicios, manifestando que el objetivo de BOA radicaba en incrementar la captación de clientes ofertando vuelos en sus diferentes rutas; b) A cambio de servicios, donde el premio era un vuelo de ida y vuelta en cualquiera de las rutas de B0A a nivel nacional; c) Otorgados por azar, donde ganar o perder no dependía de la habilidad de los participantes sino de factores externos, es decir de la votación de las personas que visiten la página de facebook de BOA http://apps.facebook.com/carnavakboa/?ref=ts, d) El acceso al premio no implique un pago por derecho de participación, no se exigía a los participantes un pago previo para participar en la promoción, solo si lograba ser ganador como a cualquier persona que compra un boleto para un vuelo nacional.

2) Respecto a que la promoción fuera una actividad pública eventual, citando y transcribiendo según lo dispuesto por el art. 2-II de la Ley Nº 060, sostiene que dentro de la categoría de juegos realizados en ferias o actividades públicas eventuales no están incluidas las promociones empresariales efectuadas por BOA, a través de Facebook, con el fin de incentivar el uso o consumo de un servicio en específico, no obstante el carácter temporal de la actividad.

3) Sobre la presunta vulneración de la CPE y otras normativas aplicables, manifiesta, que en el marco de los arts. 26 de la Ley 060, 59 de la Ley 2341 LPA, 87 y 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por el DS Nº 27172, la AJ para asegurar la ejecución de sus resoluciones, a través de la Resolución Regulatoria Nº 01-00012-1 incorporó a la Resolución Regulatoria Nº 01-00011-11 que complementa la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, el art. 54 por el que las personas individuales o colectivas sometidas a procesos administrativos sancionatorios, para interponer el recurso de revocatoria previamente deben hacer el depósito de la sanción establecida en la Resolución Sancionatoria en la cuenta señalada, caso contrario se da por no presentado el recurso interpuesto ordenando el archivo de obrados, asimismo si la Resolución Sancionatoria fuere revocada, se procederá a la devolución del monto depositado. Asimismo refiere, que dichas normas gozan de presunción de constitucionalidad conforme al art. 5 de la Ley 027, por lo que no existe vulneración de disposiciones constitucionales y legales como ser los arts. 116, 117, 119 y 122 de la CPE, 29 de la Ley 2341 LPA y 32 de la Ley 060.

4) Finalmente, sobre la legalidad de la Resolución Ministerial Jerárquica, enfatizó que BOA para el desarrollo de la promoción empresarial “Vive el Carnaval con BOA” tenía la obligación de obtener autorización de la AJ cumpliendo los requisitos del art. 21 del Reglamento aprobado por DS Nº 0781 en sujeción a lo dispuesto por el art. 27-I de la Ley 060, cuya infracción por ser catalogada como grave es sancionada con la multa 10.000 UFV según el art. 28-I literal i) de la Ley Nº 060 y art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11.

II.2. Petitorio.

La autoridad demandada concluye solicitando se declare improbada la demanda por no existir infracción a la Ley en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 27 de 5 de septiembre de 2012.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Bajo estas consideraciones, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Por Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00005-12 de 13 de febrero, la AJ estableció la existencia de una promoción empresarial efectuada por BOA en su página de Facebook bajo el denominativo de “Vive el Carnaval con BOA”, que no estabas autorizada conforme al informe de detección de promoción empresarial CITE: AJ/DRCB/DF/INF/0024/2012, por lo que se presumió la comisión de infracción grave de realizar una promoción empresarial sin autorización transgrediéndose el art. 28-I, num.3, inc. i) de la Ley 060, concordante con el art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, sancionándolo con una multa de 10.000 UFV, lo que desembocó en la Resolución Sancionatoria Nº 10-00008-12 con CITE: AJ/DRCB/DJ/RS/0008/2012 de 23 de marzo, emitida por la AJ de la Regional de Cochabamba, quien resolvió ratificar totalmente los cargos precedentemente descritos.

2. Esta resolución originó que BOA interponga Recurso de Revocatoria alegando que el concurso “Vive el Carnaval con BOA” se encuentra fuera de la conceptualización y alcances del art. 7 de la Ley 060, porque no estaba orientado a obtener incremento o servicios prestados en la venta de pasajes, ausencia de premiación por sorteo o azar pues esta se realizaba por votación, el participante asumía el costo de la emisión del pasaje, que el concurso fue por única vez con duración de tres semanas y eventual por lo que se encuentra exenta de responsabilidad y que se vulneró el principio de presunción de inocencia así como los arts. 2, 7, 29 y 32 de la Ley 060, resolviéndose el recurso mediante Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00014-12 de 22 de mayo, donde se rechazó el pre citado recurso de revocatoria y confirmó la Resolución Sancionatoria en todas sus partes.

3. Ese hecho originó que BOA el 8 de junio de 2012, interponga Recurso Jerárquico contra la Resolución Nº 08-0014-12 de 24 de mayo, con los mismos fundamentos que en su recurso revocatorio, que fue resuelto mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 27 de 5 de septiembre de 2012, confirmando en todas sus partes a su antecesora Resolución Nº 08-0014-12, dando lugar a la demanda contencioso-administrativa.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

En autos, de los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, así como de la Autoridad de Juegos.