SE/0145/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA Nº 145/2024

Sucre, 08 de julio de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 59/2023

Demandante : Asociación Accidental Méndez

Demandado : Agencia Estatal de Vivienda

..AE-VIVIENDA

Proceso : Contencioso

Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez

I. VISTOS.- La demanda contenciosa de fs. 1387 a 1393 interpuesta por la Asociación Accidental “Méndez”, representando legalmente por Hugo Cruz Mendoza, el decreto de Admisión de 08 de marzo de 2023 de fs. 1397; la contestación y reconvención de la Agencia Estatal de Vivienda de fs. 1571 a 1582 y de fs. 1636 a 1646, el decreto de autos para sentencia de fs. 1757; los antecedentes, tanto jurisdiccionales y todo lo que fue pertinente analizar:

II.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

Señala el demandante que mediante Testimonio Nro. 74/2019 se constituyó la empresa Asociación Accidental “Méndez”, integrado por la Empresa Constructora Ibérica SRL y la Empresa El Firmamento SRL, las que se encuentran legalmente constituidas por el ciudadano Juan Carlos Zarate Aramayo, conforme el Testimonio Público N° 1306/2022 de fecha 24/08/2022, emitiendo poder especial, a favor de Hugo Cruz Mendoza, en representación de la Asociación Accidental Méndez.

Refiere el demandante que interpone demanda contenciosa de cumplimiento de obligación emergente del Contrato Administrativo de Obra para la Ejecución del Proyecto Vivienda Nueva en el Municipio de Carapari-Fase (VIII), Certificado de Avance de Obra Nº 3 correspondiente en Bs. 318.859,67 y pago de intereses emergente del retraso en el pago de la obligación adeudada; en ese entendido, contra de la Entidad Agencia Estatal de Vivienda (AEVIVIENDA) Tarija.

Manifiesta que después del proceso licitorio y el documento de contratación directa, la empresa Asociación Accidental Méndez, se adjudicó en fecha 8 de marzo de 2019, el proyecto de vivienda nueva en el municipio de CARAPARI - FASE (VIII)- 2019- Tarija, por un monto previsto de Bs. 2.454.073,50 y un plazo de prestación de 102 días calendario, computables a partir de la emisión de la orden de proceder, suscribiendo la minuta de contrato administrativo con la AEVIVIENDA TARIJA, hasta su acabado completo, con estricta y absoluta sujeción a las condiciones, precio, dimensiones, regulaciones, obligaciones, especificaciones, tiempo de ejecución estipulado y características técnicas establecidas en el contrato administrativo.

En fecha 02 de abril de 2019 se emitió la Orden de Proceder, desde donde se contabiliza el plazo de ejecución del servicio por el plazo de 102 días calendario, procediéndose el inicio del proyecto de acuerdo a los términos plasmados en el Documento de Contratación Directa y minuta de contrato administrativo, periodo dentro del cual se presentaron 3 Certificados de Avance de Obra, y en fecha 07 de octubre de 2019 se procedió a la emisión del Acta de recepción provisional, suscribiendo la misma la entidad contratante a través del fiscal de obras, comisión de recepción, la empresa contratista, Supervisor de Obras, y el Presidente de la Asociación Integral de Personas con Discapacidad – Carapari.

Que emitida el acta de Recepción Provisional, y subsanado las observaciones realizadas en el Acta de Recepción Provisional, en fecha 21 de noviembre de 2019, se procede a la emisión del acta de recepción definitiva correspondiente al Proyecto Vivienda Nueva en el Municipio de Carapari - Fase (VIII) 2019-TARIJA, ejecutándose el proyecto de referencia de acuerdo a lo establecido en la minuta de contrato e instrumentos de modificación de obras, por lo que denotándose de esta manera que la empresa Asociación Accidental Méndez, ha cumplido con todas las cláusulas estipuladas en el contrato administrativo y dentro del plazo establecido para el efecto, faltando solamente la cancelación de la obligación adeudada.

Que, a pesar de haber resuelto el contrato por causales atribuibles a la entidad contratante, la misma no ha tenido la mínima intención de proceder a la cancelación de obligación adeudada, es decir a la cancelación del producto final N° 3 por un monto de Bs. 318.859.67, Acta de Recepción Provisional, Acta de Recepción Definitiva, teniéndose para el efecto que, desde la entrega del proyecto precitado, a la fecha han transcurrido más de un año y cuatro meses, sin que la entidad contratante AEVIVIENDA Tarija cumpla con la obligación adeudada, retribución que debe ser hecha a la conclusión o entrega del producto pactado, conforme lo establece el contrato principal, además de haber generado un daño y perjuicio a los intereses de la empresa.

2. De los intereses emergentes señala que la Agencia Estatal de Vivienda (AEVIVIENDA) Tarija, ha ocasionado considerables daños y perjuicios a la empresa Asociación Accidental Méndez, toda vez que para dar cumplimiento a la obligación plasmada en el objeto del contrato se ha tenido que erogar un sin fin de gastos como ser pago de proveedores, personal, gastos de oficina entre otros, ocasionando una obligación adeudada a la fecha de Bs.25.507.58.

Que el contrato principal a través de su cláusula VIGÉSIMA OCTAVA (FORMA DE PAGO) el mismo que no fue cumplido, por lo que es procedente la aplicación de intereses por el retraso en el pago de planillas por parte de la entidad, respecto a la Planilla de Avance de Obra N° 3 (CERTIFICADO DE LIQUIDACIÓN FINAL) reservándose el derecho de actualización hasta la etapa procesal de ejecución de sentencia, debiendo calcularse hasta ese momento.

Refiere que la demanda contenciosa se ampara en el art. 519 del Código Civil, que establece que el Contrato tiene fuerza de ley entre las partes, demostrando que el contrato del PROYECTO VIVIENDA NUEVA EN EL MUNICIPIO DE CARAPARI- FASE (VIII) es administrativo conforme las normas del DS 181, el mismo suscrito con la AEVIVIENDA que ha incumplido el mismo al no proceder a la cancelación de la obligación adeudada ocasionando daños y perjuicios a la empresa, por lo que la demanda se ampara en lo establecido en los arts. 291, 292, 295, 310, 311, 339, 340, 344, 519, 568 del CC, respecto al cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños perjuicios.

Que en función al art. 111 del nuevo Código Procesal Civil aplicable a la materia en calidad de prueba documental pre constituida, adjunta a la demanda, consistente en documentación de constitución de la Asociación Accidental Méndez, Modelo de Documento de Contratación Directa (DCD) AEVIVIENDA; PROYECTO DE VIVIENDA NUEVA EN EL MUNICIPIO DE CARAPARI - FASE (VIII) - 2019-TARLIA AEV-TJ-DO 002/19, Escritura Pública de Contrato de Obra N° 154/2019; Proyecto de Vivienda Nueva en el Municipio de Carapari - Fase (VIII)-2019-Tarija; entre la AEVIVIENDA - TARIJA y la Asociación Accidental Méndez de fecha 29 de julio de 2019, Acta de Recepción Provisional de Obras de la AEVIVIENDA de fecha 07 de octubre de 2019, Acta de Recepción Definitiva de Obras de la AEVIVIENDA de fecha 21 de noviembre de 2019, Nota de Subsanación de planilla Nº 3 de Liquidación Final de fecha 23 de mayo de mayo de 2022, Documental correspondiente AL PROYECTO DE VIVIENDA NUEVA EN EL MUNICIPIO DE CARAPARI FASE (VIII) 2019-TARIJA. AEV-TJ-DO 002/19, Nota CRT/AEV/DIR.TJA/AAF/Nro. 0002/2023 (RENOVACIÓN O EJECUCIÓN DE LA POLIZA DE GARANTIA NO CIP-SCE0261986 DE CORRECTA INVERSIÓN) de la AEVIVIENDA a SEGUROS Y REASEGUROS CREDINFORM S.A. de fecha 09 de enero de 2023, Nota CRT/AEV/DIR.TJA/AAF/Nro.0003/2023 (RENOVACIÓN DE LA POLIZA DE GARANTIA NO COP-SCE0261990 DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO) de la AEVIVIENDA a SEGUROS Y REASEGUROS CREDINFORM S.A. de fecha 09 de enero de 2023.

En mérito a los argumentos descritos solicita se declare probada la demanda de cumplimiento de obligación emergente del contrato administrativo de obra para la ejecución del proyecto vivienda nueva en el municipio de Carapari fase (VIII), conforme le Certificado de Avance de Obra N° 3 de Bs. 318.859,67, más el pago de intereses emergente del retraso en el pago de la obligación adeudada; consistente en la suma de Bs.25.507.58.

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LA AEVIVIENDA TARIJA

Niega la demanda sobre cumplimiento de obligación emergente del contrato administrativo de obra, Certificado de Avance de Obra N° 3; de Bs. 318.859,67; manifestando que el proyecto debía concluirse en el plazo de 120 días conforme la Orden de Cambio N° 1 que amplio el plazo por 18 días calendario.

Refiere que la demandante manifiesta que dentro del periodo del proyecto se presentaron 3 Certificados de Avance de Obra, mediante el cual se ha plasmado los trabajos realizados, sin embargo el cumplimiento de contrato no basta con la presentación de los Certificados de Avance de Obra, sino que estos deben estar acorde a los Términos de Referencia y Todos los documentos que son parte integrante del Contrato inclusive, y que una vez ejecutado el proyecto de acuerdo a lo establecido por el Documento de Contratación Directa (DCD), y Minuta de Contrato, dentro del plazo establecido en el cronograma de obras, en fecha 07 de octubre de 2019, se procedió a la emisión del Acta de Recepción Provisional y subsanada las observaciones realizadas en dicha acta, en fecha 21 de noviembre de 2019, se procede a la emisión del acta de recepción definitiva correspondiente al PROYECTO DE VIVIENDA NUEVA EN EL MUNICIPIO DE CARAPARI FASE (VIII) 2019-TARIJA, sin embargo refiere que conforme los Términos de Referencia, Contrato Administrativo suscrito, Documento de Contratación, Directa y Propuesta de la Entidad Ejecutora, se tiene establecido que el contrato concluye con un Certificado de Terminación de Obra otorgado por la ENTIDAD, luego de la Recepción definitiva y de concluido el trámite precedentemente especificado, asimismo de acuerdo al Informe Técnico E-2023- 17091 AEV/DIR.TJA/AFP_INF/Nro.0388/2023 de fecha 04 de agosto de 2023, se informa que el Proyecto tuvo un retraso en la ejecución física de 69 días, que conforme el contrato implica morosidad y sus penalidades, atribuibles a la empresa y no así a la entidad ejecutora.

Con relación a los pagos de intereses emergentes por el retraso en el pago de la obligación adeudada, no corresponde cuando en los informes emitidos por el fiscal de obra se evidencia que estos incumplimientos son atribuibles a la empresa.

IV. DEMANDA RECONVENCIONAL DE LA AEVIVIENDA TARIJA

Que la AEVIVIENDA subsana su demanda reconvencional a fs. 1636 a 1646 manifestando lo siguiente:

1. Al amparado del art. 348 del CPC, interpone demanda reconvencional por resolución de contrato por incumplimiento atribuible a la entidad ejecutora y se ordene el pago de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato por incumplimiento de la empresa ejecutora.

Manifiesta que por los argumentos realizados en la contestación a la demanda, se tiene que la Asociación Accidental "MENDEZ" tiene una serie de incumplimientos y observaciones al contrato suscrito con la Agencia Estatal de Vivienda lo que hace viable la Resolución de Contrato con la Empresa Asociación Accidental "MENDEZ" por lo que de acuerdo a Informe Técnico E-2023-17091 AEV/DIR.TJA/AFP_INF/Nro. 0388/2023 de fecha 04 de agosto de 2023, habiendo revisado el cronograma de Obra Vigente y el libro de Ordenen se verificó que existen multas a la contratista, por el incumplimiento de hitos verificables y multas por llamadas de atención, así como no estar llenado completamente el Libro de Órdenes, se verifica el incumplimiento de la contratista y de la supervisión, en virtud a que no se puede evidenciar las comunicaciones cursadas entre partes, como ser la Aprobación del Contrato Modificatorio N° 1, Aprobación de la Orden de Cambio N° 1, Recepción Provisional y la Recepción Definitiva, mucho menos el acta de cierre del libra de órdenes debidamente notariado.

Asimismo, refiere que existe observaciones con relación a las fechas del libro de órdenes de dos hitos verificables, además de existir una Hoja de Ruta B-2023-12386 de fecha 06 de junio de 2021, a través de lo cual la supervisión ha ingresado las llamadas de atención originales emitidas por el Supervisor de Obra a la empresa incurriendo en morosidad y sus penalidades conforme el contrato.

Señala que del Cronograma de Obras Vigente según Orden de Cambio Nro. 1 y el libro de órdenes se tiene el incumplimiento de la empresa en hito verificables, realizando el área de fiscalización de la AEVIVIENDA el cálculo de multas aplicando la fórmula del contrato en su cláusula trigésima segunda, correspondiendo una multa al Hito 1 de Bs. 45.962,15 y el Hito 3 de Bs. 408.754,93, para el Hito 4 limpieza de Bs. 4.338,72 haciendo un total de Bs. 459.055,80 que corresponde pagar al contratista.

Refiere que la AEVIVIENDA no ha violentado ninguna cláusula contractual, toda vez que a la planilla de avance Nro. 3 se solicitó documentación de respaldo para elaborar documentos complementarios del proyecto y seguir la acciones por el incumplimiento de la contratista y el supervisor de obra, señalando que no se realizó el cierre del contrato debido a que la CONTRATANTE no ha emitido el Certificado de Terminación de Obra, por lo que no se han cumplido a cabalidad las cláusulas establecidas en el contrato.

Refiere que la empresa Asociación Accidental "MENDEZ en su demanda pretende responsabilizar a la entidad contratante de la falta de pago cuando en realidad fue atribuible a la misma por incumplir los términos de Referencia, Especificaciones Técnicas y las estipulaciones del contrato y si no se resolvió el contrato fue con la finalidad de concluir el contrato y confiando en la reflexión de la empresa y en beneficio de la gente vulnerable con las viviendas, motivo por el cual demanda resolución de contrato por incumplimiento atribuible a la Asociación Accidental "Méndez", en base a la Cláusula Vigésima del contrato Administrativo de Obra DEFTJA/O No 002/2019 y ordene el pago de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato de obra para entidades públicas, siendo el monto que corresponde a la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° COP-SCE0261990 emitida Seguros y Reaseguros CREDINFORM INTERNATIONAL SA, con vigencia hasta fecha 16/10/2023, a favor de la AEVIVIENDA, por Bs. 171,850,00 equivalente al 7% del monto total de Contrato, sobre la base de lo pactado en la Cláusula séptima.

2. PLANTEA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO QUE INVOCA LA ASOCIACIÓN ACCIDENTAL "MENDEZ"

Manifiesta que la Asociación Accidental "MENDEZ, no hizo uso de las cláusulas contractuales en el plazo establecido en el Contrato para reclamar aquello que consideraba un derecho conculcado, donde claramente se puede observar que la cláusula décimo tercera establece que el fiscal o la dependencia responsable del seguimiento de la obra podrá, no atenderán reclamos presentados fuera del plazo establecido en esta cláusula.

En este sentido, señala que la Asociación Accidental Méndez no cumplió con los procedimientos contractuales y de manera negligente, ha dejado que, la invocación a derechos que pretende exigibles se encuentre precluidos.

Concluyó señalando que se declare improbada la demanda en todas sus partes, admita la demanda reconvencional y se declare probada en todas sus partes.

V. CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

La Asociación Accidental Méndez, contesta la reconvención manifestando que:

El reconvencionista en su demanda señala que el contrato concluiría con la emisión del certificado de cumplimiento de contrato, sin embargo este en una cuestión enmarcada en el contrato de manera formal y no material, habiendo la empresa demostrado con la presentación de las planillas o informes de avance que se realizaron en el -PROYECTO DE VIVIENDA NUEVA EN EL MUNICIPIO DE CARAPARI - FASE (VIII) 2019-TARIJA", así como con las Actas de Recepción Provisional y Definitiva el incumplimiento de la AEVIVIENDA, quien se niega a pagar bajo el justificativo de que no se contaría con el Certificado de Cumplimiento de Contrato.

Se tiene a su vez que se dio a conocer en su momento el incumplimiento en el plazo de la cancelación del Producto Final N° 3, luego de presentado y subsanado las observaciones realizadas por la Entidad Estatal, dado que se tuvo por concluido el proyecto al cumplir con todos los plazos para su presentación por ende la consolidación definitiva de la prestación del servicio de Consultoría a cargo de la empresa ASOCIACIÓN ACCIDENTAL "MENDEZ", que se hizo con la entrega respectiva del Informe Final del Producto N° 3, a través de Notas con toda la documentación y demás respaldos respectivos que se llevaron a cabo para el proyecto.

Igualmente refiere que respecto a su solicitud de pago del Producto Final N° 3 (INFORME DE PRODUCTO FINAL), la entidad se limitó a mencionar que el contrato concluye con emisión del certificado de cumplimiento de contrato y no así con la presentación de todos los certificados de avance de obra (N° 1, N° 2 Y N° 3), menos con la recepción definitiva, no demostrando oposición a los argumentos de la demanda contenciosa, siendo la única intención de la entidad reconvencionista desligarse de la obligación.

Refiere que como que la Empresa ASOCIACIÓN ACCIDENTAL "MENDEZ" durante la prestación del servicio de Consultoría para el "PROYECTO DE VIVIENDA NUEVA EN EL MUNICIPIO DE CARAPARI-FASE (VIII) 2019- TARIJA", dio cumplimiento con todas las especificaciones para su aprobación de acuerdo al contrato administrativo y de manera oportuna a través de la presentación de diferentes escritos donde se daban a conocer de su presentación, que la ENTIDAD-AGENCIA ESTATAL DE VIVIENDA (AEVIVIENDA) TARIJA no pudo regularizar para el cumplimiento exacto del contrato, necesario y esencial para tener por concluido formalmente el servicio de Consultoría contratado por la Entidad Demandada, hecho que no llego a realizarse hasta actualidad ya que no se canceló la obligación pecuniaria de esta entidad estatal hacia la empresa, lo que provoco otras obligaciones con terceras personas.

Refieren que su misma exposición la parte demandada hacen alusión a que no contaban con la documentación primordial para realizar la calificación de alguna multa o incumplimiento y todavía no cuenta de manera precisa con esta información debido a una supuesta omisión de falta en las comunicaciones que deberían estar en el libro de órdenes, habiendo realizado todas estas actividades, como bien lo señala la misma entidad que fue pintura látex del cielo falso, pintura interior látex, pintura exterior látex, provisión, instalación y colocado de juego de baño, provisión y colocado de placa de entrega de obra, limpieza general perfilado y nivelado del terreno, las mismas se las realizo mediante las Notas respectivas ante la AEVIVIENDA TARIJA.

Que del incumplimiento del Contrato Administrativo por parte de la AEVIVIENDA TARIJA, se dio lugar a que emerja una obligación pendiente de pago, de acuerdo al Art. 291 del Código Civil y que al no cumplirse dicha prestación se genera en su contra un interés legal fruto de paso del tiempo.

Con relación a la demanda de la resolución de contrato de consultoría por incumplimiento atribuible a la empresa, no es evidente al no incurrir en ninguna causal para hacer efectiva una supuesta resolución de contrato y que respecto al pago de manera unilateral y sin premisa o argumento alguno que haga investir de culpabilidad a la empresa contratista de tal actuación, pretendiendo afirmar que existe una negligencia reiterada de 6 llamadas de atención e incumplimiento de hitos, multas, lo que deviene de un imaginario y erróneo cálculo que se diferencia entre lo solicitado y verdaderamente demostrado, siendo que basan su argumento en un informe posterior muy alejado al tiempo que se concluyó el proyecto.

En cuanto a la Revisión del Libro de Órdenes, refiere que el mismo denota una transparencia de todas las comunicaciones con la supervisión, teniendose establecido que el control y supervisión directa fue en coordinación con la Entidad Estatal es a través de la SUPERVISIÓN, asimismo respecto a las llamadas de Atención, la entidad se contradice en sus mismas afirmaciones al haber sido autorizadas por el Fiscal de obra, lo que no debe tomarse en consideración habida cuenta que la CLÁUSULA TRIGÉSIMA (MOROSIDAD Y SUS PENALIDADES), denota expresamente que toda multa proveniente de una llamada de atención emitida por el SUPERVISOR DE OBRA y deberá contar con la AUTORIZACIÓN DEL FISCAL DE OBRA, lo que no ocurrió en consecuencia no corresponde el cálculo erróneo de multa, además de haber cumplido con todas las observaciones del Producto Final N° 3, denotándose de la Reconvención incoada por la ENTIDAD-AGENCIA ESTATAL DE VIVIENDA (AEVIVIENDA) TARIJA, que pretende una tutela judicial donde no existe ninguna coherencia o congruencia en lo que refiere y fundamenta.

Refiere que respecto a la orden de pago de orden el pago de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato de obra para entidades públicas a favor de la AEVIVIENDA por 171,850.00 no corresponde al ser la ASOCIACIÓN ACCIDENTAL "MENDEZ", la más afectada con el incumplimiento de pago de la AEVIVIENDA TARIJA, dado el tiempo que fue transcurriendo hasta la actualidad.