SE/0146/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA,

SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA N° 146/2024

Sucre, 08 de julio de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 286/2023-CA

Demandante : Empresa de Telecomunicaciones

Nuevatel PCS de Bolivia S.A.

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios

y Vivienda

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : Resolución Ministerial N° 186

de 14 de agosto de 2023.

Relatora : Mgda. María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 77 a 88 interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones Nuevatel PCS de Bolivia S.A. impugnando la Resolución Ministerial N° 186 de 14 de agosto de 2023, cursante de fs. 47 a 52; el Auto de Admisión de 16 de noviembre de 2023, de fs. 92 y vta.; el memorial de fs. 210 a 215 vta., por el que se contestó negativamente a la demanda; el apersonamiento mediante apoderado legal, de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes – ATT, en calidad de tercero interesado, efectuado por memorial de fs. 138 a 143; el decreto de 24 de febrero de 2024, de fs. 228, por el que se tiene por renunciado el derecho a la réplica y en el que se dicta Autos para Sentencia; y, los antecedentes procesales.

CONTENIDO DE LA DEMANDA

El demandante, luego de efectuar una puntualización de los antecedentes administrativos ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes – ATT, manifiesta que:

La Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA-RE-TL LP 29/2023 DE 17 DE FEBRERO DE 2023 vulnera derechos constitucionales, principios administrativos y deja en total estado de indefensión a NUEVATEL.

Refiere que en el presente caso mediante NOTA ATT 405/2022 el ente regulador establece un procedimiento de cálculo del Derecho de Uso de Frecuencias para generar el Estado de Cuenta de cada operador, mismo que se refleja en su Sistema de Control y Seguimiento de Pagos (SICOSI) o Plataforma Virtual de pagos ATT, nota que al expresar nuevas fórmulas y cálculos, produce un efecto de derecho de crear nuevas obligaciones para con los administrados a través de “nuevos cálculos establecidos” (sic), goza de obligatoriedad entre otros por lo que dicho acto al vulnerar los derechos de Nuevatel, es impugnable en sede administrativa, por lo que la RAR 29/2023 vulnera en todos los sentidos, los principios administrativos constitucionales al pretender hacer ver que la nota 405/2022 no es un acto administrativo. De ahí, considera que tanto la citada nota, como el procedimiento que aplica en la Plataforma Virtual de pagos de la ATT, son nulos de pleno derecho por ser contrarios a la CPE, conforme al art. 35-I-d) de la Ley N° 2341.

Asimismo, y en concordancia con lo mencionado, en lo normado mediante la nota 405/2022, se evidencia la aplicación de algunas disposiciones que son incongruentes con la normativa legal en vigencia, según lo detallado a continuación:

a) El concepto de Derecho de Uso de Frecuencias se encuentra disgregado en tres conceptos independientes de pago y que la ATT denomina como:

1. Derecho de Uso de Frecuencia (DUF);

2. Derecho de Uso de Frecuencia Inalámbrico (DUFIN); y

3. Derecho de Uso de Frecuencia Móvil (DUFMO):

La ATT argumenta que para tener un mejor control de los importes devengados por DUF, DUFIN Y DUFMO, en su sistema genera estados de cuenta para cada concepto de pago, lo cual afecta y lesiona los intereses de Nuevatel y va en contra de la norma que establece la Ley 164 de Telecomunicaciones en su Art. 62, que indica un único concepto de DUF, con la única diferencia de pagos por periodos de tiempo (anual y mensual), concordante con el Art. 179-1 del D.S. 1391 que establece que los pagos por concepto de DUF deben ser calculados en base a una sola fórmula, la cual fue aprobada por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y vivienda mediante RM 012 de 14/01/2013 y de acuerdo a lo establecido en el parágrafo I del art. Transitorio Segundo del D.S. 1391

En adición a lo anterior, existe otro punto normado por la ATT respecto la creación de fórmulas nuevas como se describe a continuación: Para los pagos posteriores a la fecha tope de pago, mediante la nota 405 la ATT aplica dos fórmulas, una fórmula para el primer pago y otra fórmula para los pagos posteriores, siendo esta última la siguiente:

Multa = (Interés) (10% / 100)

La RR 29/2023 al no rechazar (sic) el recurso presentado, valida la actuación de la ATT y permite que esta establezca la forma de cobro imponiendo un cálculo de cumplimiento obligatorio y que produce efectos de derecho, donde claramente se evidencia que se constituye en un acto administrativo definitivo que contiene una declaración de alcance general, de aplicabilidad obligatoria y emitida por la ATT y que produce efectos jurídicos sobre el Administrado, toda vez que establece de forma concluyente y definitiva un procedimiento de cálculo para el Derecho de Uso de Frecuencias, cuya aplicación genera montos que el administrado (en este caso Nuevatel) debe pagar obligatoriamente.

Es así que mediante nota ATT-DAF-N LP 433/2022 de fecha 06 de abril de 2022, la ATT confirma que estas nuevas fórmulas y cálculos para el procedimiento de pago del DUF ya fueron implementados, lo cual genera la obligatoriedad y una manifestación de la voluntad del Ente Regulador, lo cual va a constituir los elementos para formar el acto administrativo y al verse Nuevatel afectado por dicha nota, la única forma de poder impugnar dicho acto es a través de los recursos presentados.

Además al no haber sido discutido y socializado dicho procedimiento y tampoco existió una etapa de revisión del citado procedimiento, el acto administrativo contenido en la nota ATT 405/2022 y ratificado por la RR 29/2023 pone fin a la actuación administrativa referente al procedimiento de cálculo y actualización de los montos adeudados por concepto de Derecho de Uso de Frecuencia por lo tanto la única forma de poder proteger los derechos lesionados de Nuevatel con dicho acto administrativo es la presentación de los recursos correspondientes, refiriendo ser incongruente que la ATT evite pronunciarse en el fondo, bajo el argumento de que la nota antes citada solo es una respuesta a una consulta realizada. Refiere que los cálculos y fórmulas establecidas por la ATT generan que NUEVATEL tenga que pagar mayores cantidades de dinero, según su propio cuadro de fs. 81 vta. de la demanda.

La Resolución Ministerial N° 186 carece de fundamentación y no realiza una valoración correcta de todos los argumentos expuestos y la prueba presentada, vulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto al sostener que la Nota 405/2022 no es un acto impugnable, es atentar contra los derechos de Nuevatel y la violación de principios administrativos, además de vulnerar el derecho a la defensa, al igual que la falta de fundamentación, la falta de valoración de pruebas, constituye lesión al derecho a la defensa, que también transgrede el principio de verdad material, que en materia administrativa, rige con preferencia a la verdad formal del procedimiento civil.

Las Notas ATT 405/2022, ATT 503/2022 y su contenido, vulneran los principios de legalidad, seguridad jurídica, jerarquía normativa; y adolecen de competencia para establecer nuevas obligaciones.

De las normas que expone, refiere que el Derecho de Uso de Frecuencias – DUF es un solo concepto, como se mencionó anteriormente y la multa por incumplimiento de pago oportuno del DUF se aplica sobre el "monto total adeudado por el uso de frecuencia".

Sin embargo, en la nota ATT 405/2022 se establecen y revelan criterios completamente distintos a los definidos por la normativa en vigencia que ya están siendo aplicados por la ATT, y que afectan a los intereses legítimos de Nuevatel, al tratarse de obligaciones económicas regulatorias que debe cumplirse y que el ente regulador las determina bajo un criterio propio apartándose de lo establecido en la norma y sin previa comunicación, socialización e información al Administrado, lo que pone a Nuevatel en una situación de indefensión jurídica y de incertidumbre regulatoria.

Asimismo, con el manejo de estas tres cuentas separadas e independientes, la ATT evita ilegítimamente que el saldo a favor del operador en una de las cuentas, sea considerado como parte de pago de algunas de las otras cuentas en las que el operador tenga saldo en contra, de manera que, al no pagarse dicho saldo en contra del operador, la autoridad administrativa aplica discrecionalmente multas e intereses. Es decir, la arbitraria segmentación del concepto de Derecho de Uso de Frecuencias en tres (3) cuentas separadas e independientes, perjudica a los operadores haciendo ver artificialmente supuestas deudas a las que luego la propia ATT aplica multas e intereses. Asimismo, la ATT aplica multa a los intereses bajo la fórmula Multa = (Interés)*(10%/100), lo cual es completamente diferente y contrario a lo establecido en el Art. 180 del DS 1391 que manda que la multa sea establecida en un 10% del monto total adeudado por el uso de frecuencia; lo que significa que la multa se calcula sobre la deuda por uso de frecuencia y no sobre los intereses.

De esta manera, la nota ATT 405/2022 y la Plataforma Virtual de pagos de la ATT (Sistema de Control y Seguimiento de Pagos - SICOSI) vulneran el principio de legalidad que le obliga a la ATT a someter sus actos enteramente a lo dispuesto por Ley, debiendo el ente regulador hacer únicamente aquello que la Ley le permite.

En el petitorio, pide dictar Auto Supremo: (i) Declarando probada la demanda; y, (ii) revocando totalmente la Resolución Ministerial N° 186/2023 de 14 de agosto, dejándola sin efecto; así como a la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA-RE-TL LP 29/2023 de 17 de febrero, emitida por la ATT.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, representado por Luís Alejandro Cabrera Pérez, contesta la demanda en forma negativa, expresando los siguientes argumentos:

Puntualiza sobre la naturaleza de los actos administrativos y resalta que no todo acto administrativo es susceptible de impugnación, sino únicamente, los definitivos que ponen fin a la instancia, así como los de mero trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, por lo que el acto que no tenga dichas características no es impugnable.

Refiere que de la revisión del acto administrativo que ha dado pie a la demanda contenciosa administrativa, o sea la nota ATT-DAF-N LP 405/2022 de 30 de marzo de 2022, no cuenta con las características de ser un acto de administrativo, de conformidad a lo establecido por el art. 27 de la Ley N° 2341, a la que refiere como una simple nota de respuesta a la solicitud de NUEVATEL que pedía la planilla de cálculos y fórmulas utilizadas por la ATT para el cálculo y actualización diaria de los importes devengados y saldos por concepto de DJF (sic) que figuran en la Plataforma de Pagos de la ATT, teniendo carácter informativo.

Respondiendo los argumentos del demandante, puntualiza que la nota ATT-DAD-LP 405/2022 solo describe cómo se realizan las operaciones, pero no establece ningún efecto, los que se producirán cuando se apliquen las respectivas fórmulas en un caso concreto, ya sea para el cálculo de DUF, DUFIN o DUFMO. El demandante no explica en qué consiste el supuesto estado de indefensión, cuando ninguna de las notas observadas le impone alguna sanción o detrimento en su patrimonio.

Respecto a las alegaciones de falta de fundamentación ni valoración de los argumentos presentados, precisa que los argumentos no son valorados, sino que la valoración corresponde a los elementos de prueba cursantes en un proceso determinado, aduciendo que, en el caso de autos, no se hace referencia a elemento probatorio alguno que no hubiera sido valorado por la autoridad administrativa.