SE/0149/2021

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 149/2021

EXPEDIENTE : 164/2019

DEMANDANTE :Asociación Accidental Oriental

DEMANDADO (A) : Entidad Ejecutora de Medio Ambiente -EMAGUA

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 28 de octubre de 2021

VISTOS: La demanda contenciosa de nulidad de resolución de Contrato de fs. 212 a 220, deducido por Ronny Aquiles Alemán Castillo, en representación legal de la Sociedad Accidental “Oriental”, que pretende la nulidad de la Resolución de Contrato EMAGUA/CPROY/028/2018 suscrito el 20 de abril, con la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua, contestación de fs. 306 a 317 vta., decreto de calificación del proceso como de puro derecho de fs. 375, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

El representante legal de la Sociedad Accidental “Oriental”, en su memorial de demanda hizo referencia a los siguientes antecedentes:

1. Que mediante Licitación Pública Nacional EMAGUA/LP 002/2018 de 28 de febrero (primera convocatoria), la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, convocó a empresas nacionales para el Servicio de Consultoría para la elaboración de “Diseño técnico de pre-inversión para comunidades del departamento de Santa Cruz (PROAR-PREINV)”, con CUCE: 18-0253-00-821660-1-1; suscribiéndose con el ahora demandante el contrato Nº EMAGUA/CPROY/028/2018 de 20 de abril, expidiéndose la Orden de Proceder el 4 de junio de 2018, comunicada a través de la Nota GT-DSC-0149-EMAGUA/2018 con un plazo de ejecución de 365 días calendario y un monto de Bs.1.388.077,06.- adeudando a la fecha la entidad contratante el pago de tres planillas (2, 3 y 4) por el monto total de Bs.1.110.461,05.-, habiéndose ejecutado físicamente ya un 70% del proyecto y financieramente un 40%.

2. Mediante Nota CITE GT-DSC-0023-EMAGUA/2019 de 1 de febrero, la fiscalización del estudio instruyó la implementación de atajados en el módulo “Construcción para el Aprovechamiento de Agua Subterránea para el Riego 25 de mayo Charagua” y para el modulo “Construcción Sistema de Riego Aguahi Fernández Alonso” y de la red eléctrica para el funcionamiento de bombas de agua; elementos estos, que no se encuentran en la consultoría a desarrollar y no forman parte del contrato; a tal efecto, la Asociación Accidental Oriental, propuso la supervisión del servicio mediante Nota ASOC. ACC. CITE N° 011/2019 con la modificación del contrato, en razón a la incorporación de nuevos ítems en el estudio, respondiendo por parte del contratante de forma negativa a través de la Nota CITE GT-DSC-0038-EMAGUA/2019, vulnerando las Cláusulas Vigésima Segunda y Trigésima Tercera del contrato a efectos de realizar una modificación en el contrato, de conformidad con el art. 89 del D.S. 0181, ya que la única posibilidad contractual de regularizar el incremento del servicio es a través de un contrato modificatorio.

3. La Asociación Accidental “Oriental” mediante Nota ASOC. ACC. CITE N° 028/2019, solicitó la modificación del contrato para su ampliación de plazo, con el respaldo de once notas de solicitudes dirigidas a los Gobiernos Autónomos Municipales beneficiarios del proyecto, siendo uno de las principales causas, la de regularización del trámite ambiental ante las autoridades competentes del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz y Gobiernos Municipales de Santa Cruz; asimismo, la asociación accidental, hizo la entrega de formularios del nivel de categorización de los 8 sub- Estudios y a los cuatro municipios (Fernández Alonzo, El Trigal, Buena Vista y Charagua) con respaldo de las Notas ASOC. ACC. CITE N° 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34, recepcionadas en los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019, haciendo conocer a la supervisión de Estudio de EMAGUA a través de la Nota ASOC. ACC. Oriental N° 18/2019 de 19 de marzo, que se deslinda de responsabilidad al no poder cumplir pese al esfuerzo realizado para que los señalados municipios firmen el documento, solicitando inclusive a la señalada supervisión que realice esas gestiones; en ese sentido, la solicitud de suscripción de modificación de Contrato N° 1 fue respondida con Nota CITE GT-DSC-0038-EMAGUA/2019 rechazando la misma, que contradictoriamente aceptó el plazo de 17 días calendario que ni siquiera fue perfeccionada por EMAGUA ocasionando un retraso irreversible en el desarrollo de actividades y su cronograma, perjudicando así a la empresa demandante al tratar de incorporar a un consultor como carga contractual, aspecto excluido del DBC, siendo esto una responsabilidad de la entidad contratante.

4. Se dio conocimiento también mediante Nota ASOC. ACC. Oriental N° 34/2019 de 18 de abril, que fue imposible iniciar el trámite ante la Secretaría de Medio Ambiente del Gobierno Autónomo de Santa Cruz, por la no devolución de los formularios de nivel de categorización ambiental por parte de los Gobiernos Autónomos Municipales de Buena Vista y Charagua, con sus respectivas firmas, lo que impide cumplir con los puntos del contenido de informe para los estudios, considerando el cronograma de presentación de informes que exigen justamente la categorización del proyecto emitido, razones que imposibilitan administrativamente ejecutar el contrato de consultoría por causales no imputables a la Sociedad Accidental “Oriental”, siendo que la vulneración inicia en las instrucciones que vulneran el DBC y los términos y condiciones del contrato en su Cláusula Vigésima numeral 20.2.2 inc. b) que imputa a la entidad contratante por su pretensión sin ajustarse a la norma.

5. El 19 de julio de 2019, la Sociedad Accidental “Oriental” notificó a EMAGUA con carta notariada CITE ASOC. ACC. Oriental N° 48/2019, para la resolución de contrato administrativo EMAGUA/CPROY/028/2018 de 20 de abril, con el correspondiente procedimiento, devolviéndose la misma por parte de la empresa contratante mediante CITE DGE-0441-EMAGUA/2019 entregada el 27 de junio de 2019, inobservando lo establecido en la cláusula 20.2.3 desconociendo que fue la parte ahora demandante quien interpuso la primera intención de resolución, argumentando además que las causales de resolución se debe al incumplimiento por parte del consultor, adjuntando para ello, el informe GT-DSC-0146-INF/2019 de 4 de junio, que establece las razones por las que se dio las multas que superan el 15% del monto contractual y otro informe GNJ-UJP-0210 INF/2019 de 11 de junio, elaborado por la Gerencia Nacional Jurídica de EMAGUA; por lo que con la Nota CITE DGE-0441-EMAGUA/2019 se procedió a la resolución definitiva del contrato, con el único argumento que la multa señalada se adecua supuestamente al inc. j) del num. 20.2.1 y 20.2.3 de la Cláusula Vigésima del contrato, sin indicar como es que se aplica el régimen de multas, limitándose a mencionar que se aplica el 15%, existiendo en la Cláusula Trigésima Tercera la aplicación de multas por periodo de retraso.

Las irregularidades comienzan a surgir desde la Nota de 13 de junio de 2019, que se trata de una carta notariada de resolución de contrato, que no fue entregada al representante legal de la Asociación Accidental “Oriental” ya que no existe constancia de la diligencia notarial, no ajustándose a la disposición contenida en el numeral 20.2.3 de la Cláusula Vigésima del contrato, vulnerando también el art. 70 de la Ley 483 que señala la certificación por parte de la notaria o notario por la entrega de cartas e instrumentos que los interesados soliciten en el domicilio del destinatario o en el lugar que sea habido; asimismo, al tratarse de un notario de la ciudad de La Paz, éste no podría actuar fuera de su ámbito territorial, es decir, en la ciudad de Tarija, careciendo de eficacia jurídica las actuaciones notariales, quedando valida únicamente la resolución extrajudicial de la minuta de contrato EMAGUA/CPROY/028/2018 interpuesta por la Asociación Accidental “Oriental” en contra de EMAGUA, notificada el 19 de junio de 2019, por causal imputable a la entidad contratante.

I.2. Petitorio

Concluyó solicitando a la Sala Especializada de Turno en Materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicte Auto Supremo declarando probada la presente demanda, ordenando la nulidad de la resolución de contrato y válida la resolución extrajudicial de la minuta de contrato EMAGUA/CPROY/028/2018 interpuesta por la Asociación Accidental “Oriental” en contra de EMAGUA, de 19 de junio de 2019.

I.3. Admisión de la Demanda:

La demanda fue admitida por decreto de 11 de octubre de 2019, de fs. 300, en el que se ordenó la citación de la entidad demandada mediante provisión citatoria, que fue cumplida, conforme consta la diligencia de fs. 344 de obrados.

II. Contestación a la demanda.

El 27 de diciembre de 2019, la entidad demandada presentó memorial de contestación de fs. 306 a 317 vta. de obrados bajo los siguientes argumentos:

Que, lo manifestado en la presente demanda contenciosa, carece de fundamento que permita sostenerla, pues con la nota ASOC.ACC ORIENTAL N° 021/2018 de 30 de noviembre, la consultora entrega el 3er informe de avance, sin embargo, la fiscalización detecta el incumplimiento de lo solicitado en los términos de referencia en cuanto al cálculo hidráulico, diseño de distribución de sistema de riego, balance hídrico entre lo más relevante y sin sello y firmas de especialista responsable y con Nota GT-DSC-0346-EMAGUA/2018 de 5 de diciembre, la Fiscalización devuelve el informe con la finalidad de que se subsane las observaciones, señalando las multas por días de retraso. El 6 de diciembre mediante correo electrónico, mediante Cite ASOC.ACC. ORIENTAL N° 22/2018, la asociación accidental representa la Nota de 5 de diciembre señalando que la devolución del producto fue fuera de plazo, solicitando una reunión para exponer a la empresa consultora que el informe presentado no cumplía con lo solicitado según los TDR´s en cuanto a contenido; llevándose a cabo la reunión el 11 de diciembre de 2019, explicando la Fiscalización los detalles de la Nota GT-DSC-0346-EMAGUA/2018 de 5 de diciembre, recomendado ajustar el planteamiento técnico del proyecto 25 de mayo por el elevado costo reflejado en el informe y la referencia a un proyecto de agua potable “MEJ. SIST. AGUA POTABLE COMUNIDAD PUESTO UNO DEFINITIVO” cliente FPS. Asimismo, se solicitó a la consultora presentar un informe adicional hidrogeológico para el proyecto 25 de mayo; sin embargo, la empresa consultora, mediante Nota ASOC.ACC.ORIENTAL N° 23/2018 de 21 de diciembre, da por aprobado el 3er. Informe de avance presentado, señalando que no se remitieron hasta el 21 de diciembre las observaciones de fiscalización y en respuesta a ello, en la señalada fecha, la Fiscalización del Estudio comunica mediante Nota GT-DSC0365-EMAGUA/2018 y -DSC0366-EMAGUA/2018, vía correo electrónico, se remite a la empresa consultora señalando que el informe no fue complementado para su revisión y verificación, observando respecto al sistema de riego Carmen Surutú, Construcción Sistema de Riego Huaytú, Sistema de Riego Aguahí y respecto a 8 estudios que comprende el servicio de consultoría según lo establecido en el DBC-TDR’s. Posteriormente, mediante Nota GT-DSC0367-EMAGUA /2018, se comunica a la Empresa consultora que no se aprueba el 3er. Informe que presentó, lo que llevó a dicha consultora a presentar Nota CITE ASOC. ACC. ORIENTAL 01/2019, reingresando el tercer informe de avance de los 8 estudios del servicio de consultoría, pero sin presentar detalles y planos constructivos del proyecto SISTEMA DE RIEGO CARMEN SURUTÚ persistiendo las observaciones, a pesar de la explicación en la reunión de 11 de diciembre a la Asociación Accidental Oriental y pese a eso, dicha Consultora solicitó la aprobación del tercer informe y el pago de la planilla N° 2, sin haber subsanado las observaciones del tercer informe. En ese sentido, la empresa consultora no presentó y no dio cumplimiento a los requerimientos mínimos establecidos en los TDR’s y conforme a lo dispuesto a la Cláusula Vigésima del Contrato Administrativo; en ese sentido, el 31 de enero de 2019 efectúa una exposición sin profesionales propuestos por la Consultora pero con la presencia de su representante legal y socio de la asociación, arrojando como resultado de dicho análisis la persistencia de observaciones con el proyecto correspondiente a la comunidad de Huaytú por la inviabilidad técnica que proponía el consultor, pues al haber presentado dos alternativas, las mismas fueron también observadas por el Fiscal de Estudio solicitando ajustar el planteamiento técnico como los elevados costos que proponía en su análisis de precios unitarios.

También refirió que la Asociación Accidental Oriental omitió señalar en el 3er informe de proyecto de construcción de sistema de riego Aguahí Fernández Alonzo, el tipo de alimentación de energía para el funcionamiento de las bombas trifásicas que proponía, por lo que se contradice con lo señalado en la nota ASOC. ACC. ORIENTAL 11/2018 de 15 de octubre; en ese sentido, la empresa consultora incumplió en la entrega de informes con las observaciones subsanadas hasta el 8 de febrero de 2019, presentando recién el 19 de febrero de 2019 nota ASOC. ACC. ORIENTAL 10/2019, el 3er. informe de avance de manera incompleta respecto a la Construcción para el aprovechamiento de agua subterránea para riego 25 de mayo Charagua - Santa Cruz PROAR PREINV y Construcción Sistema de Riego Huaytú Buena Vista Santa Cruz PROAR PREINV, solicitando pago de planilla de avance N° 2; esto, habría provocado el vencimiento del plazo establecido para la entrega, revisión y emisión de las observaciones del 3er. informe de avance, por lo que debió presentar el 28 de febrero de 2019, el 4to producto referentes a los 8 proyectos conforme a los TDR’s emitidos por la Autoridad ambiental competente y borrador de PPM/PASA o EEIA; en tal sentido EMAGUA SANTA CRUZ, decidió encaminar el pago de la planilla de Avance N° 2, correspondiente al tercer informe de avance condicionando a la entrega del 4to informe de avance conforme lo establece el DBC-TDR’s y el borrador final, computándose el plazo de retraso desde el 1 de marzo de 2019. El 19 de marzo solo se presentó el borrador del informe y no el borrador de PPM/PASA o EEIA, computándose 289 días de retraso que representaba un 6% de multa equivalente a Bs.79.120,39.- conforme a la morosidad y penalidades descrita en la Cláusula Vigésima Tercera inc. a).; es así que median varias notas tanto de su parte como del demandante pidiendo reuniones y ampliaciones de plazos, sin embargo la empresa Asociación Accidental Oriental prosiguió con incumplimientos a informes y a subsanar observaciones.

Aseveró también que la demanda interpuesta por Asociación Accidental Oriental radica en la solicitud de declaratoria de nulidad de la resolución del contrato N° EMAGUA/CPROY/028/2018, por la supuesta irregular comunicación al no haberse seguido el procedimiento del decima séptima cláusula en su numeral 19.2.3, sin embargo, se advierte que la nota CITE: DGE-0411-EMAGUA/2019 de 13 de junio de 2019, la cual fue notariada la misma fecha por la Notaria Glenda Karina Jauregui Peñaranda y entregada conforme a procedimiento considerando que fue diligenciada por la Notaria de Fe Pública N° 3 de la ciudad de Tarija y fue entregada en fecha 25 de junio de 2019 en el domicilio de la Asociación Accidental, de calle Bermejo Nº 2622 Barrio San Pedro, conforme consta en la minuta de Contrato EMAGUA/CPROY/028/2018 en su Cláusula Octava, por lo que no es evidente lo señalado por la parte demandante.

Por otra parte, al solicitar la parte demandante que se declare válida la Resolución Extrajudicial de Minuta de Contrato EMAGUA/CPROY/028/2018, interpuesta por la Asociación Accidental Oriental, notificada a EMAGUA el 19 de junio de 2019 por causales atribuibles a la entidad, no tiene sustento jurídico, ya que no es demostrado objetivamente, más aún cuando la entidad respondió mediante Nota DGE-0411-EMAGUA/2019 de 13 de junio, la solicitud de resolución de contrato interpuesta por la señalada asociación indicando que la Carta Notariada 48/2019 enviada por la consultora, no respetó el procedimiento del contrato; asimismo señaló que las multas acumuladas son del 15% del monto total del contrato siendo obligatoria la resolución del contrato conforme la Cláusula Vigésima inc. j) núm. 20.2.1 y 20.3, por lo que EMAGUA a través de la Nota DGE-0411-EMAGUA/2019 de 13 de junio de 2019, procedió a la resolución directa y definitiva del contrato; en tal sentido, no contraviene el accionar de EMAGUA lo establecido en el contrato suscrito con la Asociación Accidental Oriental determinándose que lo realizado se encuentra dentro del procedimiento administrativo y en el marco del principio de legalidad.

II.1. Petitorio

Concluyó el memorial de respuesta, solicitando se declara improbada la demanda, manteniéndose firme y subsistente la Resolución de Contrato efectuado por EMAGUA mediante Carta Notariada DGE-0411-EMAGUA/2019 de 13 de junio, notificada a la empresa el 25 de junio del mismo año.

II.2. Réplica y dúplica

Mediante decreto de 12 de mayo de 2021 se advierte que el demandante no usó su derecho a la réplica, teniendo como renunciado al señalado derecho; por lo que se dictó autos para sentencia.

III. Antecedentes administrativos y procesales

1. Que mediante Licitación Pública Nacional EMAGUA/LP 002/2018 de 28 de febrero (primera convocatoria), la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, convocó a empresas nacionales para el Servicio de Consultoría para la elaboración de “Diseño técnico de pre-inversión para comunidades del departamento de Santa Cruz (PROAR-PREINV)”, con CUCE: 18-0253-00821660-1-1; suscribiéndose con el ahora demandante el contrato Nº EMAGUA/CPROY/028/2018 de 20 de abril.