SE/0151/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 151/2018

Expediente : 214/2016

Demandante : Gerencia Distrital de Cochabamba del Servicio

de Impuestos Nacionales

Demandado (a) : Autoridad General de Impugnación Tributaria

(AGIT)

Tipo de proceso : Contencioso administrativo.

Resolución impugnada : AGIT-RJ 0627/2016 de 14 de junio.

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha : Sucre, 1 de noviembre de 2018.

VISTOS:

La demanda contenciosa administrativa de fojas 19 a 30 vta., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0627/2016 de 14 de junio (fojas 2 a 15), el memorial de contestación de fojas 68 a 78 vta., los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda

Karina Paula Balderrama Espinoza como Gerente Distrital de Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales se apersona relatando los siguientes antecedentes de hecho:

Señaló que servidores de la administración tributaria se constituyeron al establecimiento comercial denominado “Aqua Wellness Fitt” de propiedad de la contribuyente Jhankarla Arze Rojas con Nit 925261012, para verificar el cumplimiento de deberes formales y de la emisión de notas fiscales, verificando que la contribuyente no emitió factura por el servicio de una sesión de agua-terapia cuyo valor ascendía a 50 Bs., transacción por la cual no se hizo la entrega de la factura respectiva procediendo a intervenir la factura Nº 2518 siguiente a la última emitida por la contribuyente, asimismo se solicitó que posterior a la factura intervenida se emita la factura Nº 2519 por la transacción observada no facturada.

La no emisión de factura está tipificada como contravención tributaria de acuerdo a los arts. 160.II, 164 y 170 de la Ley 2492, R.N.D. Nº 10-0002-15 de 30 de enero de 2015 y cumpliendo la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0100/2014 de 10 de enero, se suscribió el Acta de infracción Nº 00131782 de 15 de abril de 2015, sancionando con la clausura del establecimiento por el lapso de 12 días por tratarse de la segunda vez, presentando la contribuyente dentro del plazo los descargos, en base al cual se elaboró el informe CITE: SIN/GDCBBA/DF/P-CF/INF/02816/2014 concluyendo que los mismos son insuficientes para probar la inexistencia del ilícito tributario.

El 15 de junio de 2015, se emitió a Resolución Sancionatoria Nº 18-02571-15, ya que valorados los antecedentes administrativos se verificó que la contribuyente incurrió por segunda vez en la contravención tributaria por la no emisión de la factura, ratificando la sanción del acta de infracción, correspondiendo la clausura del establecimiento comercial por 12 (doce) días consecutivos, en aplicación del art. 164.II de la Ley 2492.

Interpuesto el recurso de alzada se emite la Resolución de Recurso de Alzada ARIT-CBA/RA 0149//2016 de 22 de marzo de 2016, por la cual se confirma la Resolución Sancionatoria.

Planteado el Recurso Jerárquico por la contribuyente la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT) emite la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0627/2016 de 14 de junio de 2016, resolviendo anular la Resolución de Alzada, con reposición hasta el vicio más antiguo que es el Acta de infracción inclusive, debiendo la Administración Tributaria respaldar la primera contravención tributaria por NO emisión de factura, calificando la reincidencia conforme lo establecido en los arts. 160 numeral 2, 164 y 168 de la Ley 2492, para que los actos administrativos cumplan con la previsión del art. 28 incs. b), c), d), e) de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA), determinación que corrida en traslado provocó la presentación de la demanda contencioso administrativa.

I.2. Fundamentos de la demanda

I.2.1.-Interpretación y errónea aplicación de la norma. -

a) Incorrecta interpretación de los arts. 77, 103, 168 y 170 de la Ley 2492, vulneración de los arts. 3 del D.S. Nº 28247, art. 7 del D.S. 27310 y la RND Nº 10-0037-07 modificada por la RND Nº 10-0030-11.- Transcribiendo parte de la Sentencia Constitucional 100/2014, arts. 103 y 170 del Código Tributario Boliviano (CTB), y DS Nº 28247 de 14 de julio de 2005, señaló que tales disposiciones establecen que la administración tributaria ante el incumplimiento de deber formal labrará el Acta de Infracción, deduciendo en la presente que tanto el Acta de Infracción como la Resolución Sancionatoria contienen la normativa exigida por ley y citan la norma específica que dio lugar al incumplimiento del ilícito tributario, es decir que establece que se trata de la segunda vez que la contribuyente incurrió en la no emisión de la factura, sustentando el ilícito tributario cometido, por lo que la afirmación de la AGIT que no se sustentó la reincidencia del ilícito tributario carece de sustento legal y fáctico.

Asimismo, el Acta de Infracción no constituye un acto definitivo de carácter particular y no causa estado, pudiendo el acto quedar sin valor por la presentación de pruebas de descargo, pudiendo la sanción preliminar ser modificada, rectificada o cambiada, de lo que se colige que el Acta de Infracción Nº 00131782 de 15 de abril de 2015, fue anulada sin sustento jurídico.

Además, detalló las contravenciones a efectos del cómputo de la reincidencia:

Nº

DIAS

Nº DE ACTA DE CLAUSURA

FECHA DEL ACTA

GERENCIA

1

6

00114404

28/07/2014

CBBA

2

12

00131782

15/04/2015

CBBA

De lo que se verifica la reincidencia de la contribuyente, pues el reporte de convertibilidad establece que la contribuyente reincidió en su conducta contraventora de no emisión de factura por segunda vez.

b).- De la legalidad del proceso sancionador (arts. 65 y 80 de la Ley 2492) e incorrecta aplicación del art. 28 incs. b) y e) de la Ley 2341, con respecto a la falta de fundamentación del acto administrativo.- Indicó que la administración tributaria labró el Acta de Infracción Nº 00131782 de 15/04/2015 cumpliendo el principio de legalidad y conforme al contenido normativo de los arts. 164 y 170 de la Ley 2492, art. 3 del DS 28247 y la RND 10-0002-15 de 30/01/2015, conteniendo el Acta de Infracción los elementos de hecho, situación y los actos, entonces no se vulneró ningún derecho o garantía ni se incurrió en actos susceptibles de anulabilidad y nulidad, habiendo cumplido con los requisitos formales para alcanzar su fin, por lo que no corresponde la aplicación del art. 28 incs. b) c) d) y e) de la Ley 2341, más cuando las disposiciones administrativas solo son aplicables a falta de disposición expresa.

c) De la interpretación errónea de nulidad por parte de la AGIT en la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0627/2016.- La disposición de la AGIT al anular la Resolución de Alzada carece de sustento jurídico, ya que en materia tributaria la nulidad opera en supuestos previstos en la norma, consecuentemente el fundamento de toda nulidad de procedimiento recae en la falta de conocimiento de los actos administrativos tributarios, así como en la falta de ejercicio del derecho a ser oído, a la defensa y al debido proceso, imputable a la autoridad administrativa.

De esta manera citando la Sentencia Constitucional 0731/2010-R de 26 de julio, dijo que la AGIT no consideró el principio de trascendencia, ya que al anular el Acta de Infracción bajo el pretexto de falta de fundamentación en la reincidencia, no se adecua a los presupuestos de una anulabilidad al contener los requisitos mínimos de validez, además de cumplir con su finalidad, y que en los hechos de anularse el acto se llegaría al mismo resultado que es el incumplimiento del deber formal de emisión de factura, por ello la AGIT desconoce el principio de trascendencia y especificidad o legalidad.

Además el argumento de la autoridad jerárquica que no está debidamente fundamentado por no consignar la Resolución Sancionatoria que sancione la primera contravención no es correcto, ya que para el cómputo de la reincidencia se efectúa en base a las intervenciones realizadas, producto de los operativos constantes de control tributario, cuyas actas de infracción al tener validez por imperio del art. 7 del DS Nº 27310, no es necesario que exista una resolución firme.

d) De la omisión y transgresión del art. 161 de la Ley 2492 (reincidencia), el Recurso de Resolución Jerárquica no tomó en cuenta el art. 161 de la Ley 2492 que de manera clara y precisa establece que cada conducta contraventora será sancionada de manera independiente, no siendo óbice para sancionar en caso de reincidencia la existencia de una resolución firme.

I.2.2. Error de derecho y hecho en la apreciación, vulnerándose en esencia el proceso.

i) De la deslealtad procesal de la contribuyente en el procedimiento de impugnación, conforme se advirtió del proceso de convertibilidad se evidenció que la contribuyente Jhankarla Arze Rojas incumplió el deber formal de emitir factura el 28 de julio de 2014, como primera vez, labrándose el Acta de Infracción Nº 00114404 estableciendo la sanción de 6 días de clausura de establecimiento, optando la contribuyente por la convertibilidad, al tratarse de una primera oportunidad canceló 10 veces el importe no facturado, procediéndose a emitir la Resolución Sancionatoria Nº 18-02276-14 de 02/09/2014; asimismo a momento de la segunda intervención el 15 de abril de 2015 y a momento de interponer el recurso de alzada la contribuyente conocía que la primera sanción de 6 días se encontraba firme y cumplida por acogerse a la convertibilidad, esta actitud demuestra una actitud desleal de la contribuyente y el error de hecho que provocó en la autoridad jerárquica.

Asimismo, los arts. 164.II y 170 de la Ley 2492 y la Sentencia Constitucional 100/2014 denotan que la clausura no está condicionada a la previa existencia de un acto firme, debiendo la Administración Tributaria de verificar la reincidencia del contraventor, ello significa que la Resolución Jerárquica incurrió en incorrecta interpretación de los arts. 77, 103, 168, 170 de la Ley 2492, art. 3 del DS Nº 28247, art. 7 del D.S. 27310 y la RND Nº 10-0037-07.

ii) De la vulneración al principio de la verdad material, este principio se encuentra establecido al art. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), art. 4 inc. d) de la Ley 2341 y el art. 30 de la Ley 025, que expresan que toda autoridad está obligada a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa a los hechos. Al citar las Sentencias Constitucionales 144/2013-R de 16 de agosto y 0713/2010-R de 26 de julio, indicó que la contribuyente voluntariamente optó por la convertibilidad con relación a la primera intervención de su local comercial de 28 de julio de 2014, labrándose el Acta de Infracción Nº 00114404, sancionando a 6 días de clausura, oportunidad en que canceló diez veces el importe no facturado, pagando la suma de 1.400 Bs, por lo que se emitió la Resolución Sancionatoria Nº 18-02276-14 de 02/09/2014, que fue notificada por secretaria a la contribuyente el 5 de noviembre de 2014, por lo que no existió de parte de la administración publica la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa como indico la AGIT, demostrándose la actitud desleal de la contribuyente que conoció que la primera sanción se encontraba firme y cumplida, ya que se acogió a la convertibilidad.

I.2.3. De la supuesta indefensión del contribuyente y de la vulneración de congruencia que debe contener la Resolución de Recurso Jerárquico, tanto la primera vez como la segunda se incumplió en la emisión de factura por parte de la contribuyente, elaborándose las respectivas Actas de Infracción y Resoluciones Sancionatorias, las que fueron notificadas a la contribuyente, por lo que no se vulneró el debido proceso en su elemento de defensa, toda vez que las contravenciones incurridas son determinadas a través de un acto definitivo.

Refirió, que no explica ni realiza fundamentación la AGIT del por qué anuló el Acta de Infracción ya que señaló simplemente que ésta no cumple con las formalidades que debe contener un acto administrativo para alcanzar su finalidad, existiendo incongruencia sobre este aspecto, toda vez que también señala que la Administración Tributaria dio cumplimiento al procedimiento de control tributario conforme normativa establecida para tal efecto, la cual estaría reflejada en el Acta de Infracción respaldando la primera contravención, incurriendo en incongruencia en la parte considerativa y resolutiva de recurso jerárquico.

I.3. Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando que en virtud de los fundamentos expuestos, se declare probada la demanda, disponiendo se anule y se deje sin efecto la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0627/2016 de 14/06/2016, ordenando se emita una nueva resolución.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que, por providencia de fojas 33 se admitió la demanda contenciosa administrativa en contra de la Autoridad General de Impugnación Tributaria y se dispuso que se libre provisiones: citatoria y compulsoria para el demandado y tercer interesado.

II.1.- Respuesta de la autoridad demandada.

Cumplida la diligencia de citación a la autoridad demandada, el 18 de enero de 2017 como consta a fojas 61, presentó el memorial de contestación negativa a la demanda, manifestando:

II.1.1.- Sobre la SSCC Nº 100/2014 de 10 de enero, esta no declaró la inconstitucionalidad del art. 164.II de la Ley 2492, solo declaró la inconstitucionalidad del art. 162 numeral 2 de la citada ley referido a las sanciones de forma directa en la no emisión de facturas, notas fiscales o documentos equivalentes, debiendo la administración tributaria someterse a proceso sancionatorio como el Acta de Infracción y Resolución Sancionatoria en cumplimiento al art. 168 del CTB, así el hecho que el Acta de Infracción no consigne la imposición de la primera sanción por la contravención tributaria de no emisión de factura a través de una resolución correspondiente, para calificar la reincidencia por la segunda vez contra Jhankarla Arze Rojas para determinar la sanción por doce (12) días de clausura de su establecimiento comercial, vulnera el principio del debido proceso y derecho a la defensa de la contribuyente, por ello se verificó que tanto el Acta de Infracción como la Resolución Sancionatoria no contienen los requisitos que debe contener un acto administrativo.

Asimismo, la primera contravención de la contribuyente fue posterior a la sentencia constitucional citada, pero sin hacer referencia a la convertibilidad (por haberse tratado de la primera vez) y/o de una Resolución de Clausura que sancione la conducta contraventora conforme las previsiones de los arts. 160 numeral 2, 164 y 168 de la Ley 2492, sin demostrar la imposición de la primera sanción tributaria a través de un acto administrativo definitivo, conforme a procedimiento y en base al debido proceso

De la revisión de la Resolución Sancionatoria Nº 18-02571-15 calificó según el siguiente cuadro:

Nº

DIAS

Nº DE ACTA DE CLAUSURA

FECHA DEL ACTA

GERENCIA