SE/0152/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 152/2018

Expediente : 228//2016

Demandante : Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL

(PCC DE BOLIVIA) S.A.

Demandado (a) : MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS

PÚBLICAS

Tipo de proceso : Contencioso administrativo.

Resolución impugnada : MEFP/VPT/URJMJ/Nº 016 de 05/07/16

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha : Sucre, 1 de noviembre de 2018.

VISTOS EN SALA PLENA:

La demanda contenciosa administrativa de fs. 85 a 90, interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS DE BOLIVIA) S.A., impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico MEFP/VPT/URJMJ/Nº 016 de 05 de julio de 2016, corriente de fs. 23 a 36, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, representado por el Ministro Luis Alberto Arce Catacora; la contestación de fs. 139 a 145, renuncia a la réplica de la parte demandante cursante de fs. 150, notificación del tercero interesado cursante a fs. 112; los antecedentes del proceso y emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS DE BOLIVIA) S.A., argumenta que en vigencia de la Ley de Juego Nº 060, modificada por Ley Nº 317 de 11 de diciembre de 2012, en su disposición Décima Primera, modifica el art. 7, referida a las promociones empresariales, en ese marco legal, la AJ emitió la Resolución Regulatoria Nº 01-00003-15 de 27 de marzo de 2015, aprobó un reglamento para otorgar autorizaciones de promociones empresariales, estableciendo exclusiones a las promociones en su art. 4º: “(ACTIVIDADES NO ALCANZADAS POR LA PROMOCION EXPRESARIAL).- I. No están alcanzadas por la regulación aplicable a las promociones empresariales aquellas actividades de carácter permanente o mayores a un año, por las cuales una empresa beneficia a sus clientes con la acumulación de millas o puntos para otorgar rebajas en el precio o entrega de premios, descuentos, entrega de muestras gratis o souvenirs, degustaciones, regalos de cortesía, venta de dos o más artículos por un solo precio y otras referidas a imagen empresarial.

II. Tampoco se entran comprendidas en el alcance de la regulación de actividades de promociones empresariales, las siguientes actividades específicas:

Bandeo o Como: (…).

Imagen empresarial: Son la entrega de souvenirs, muestras gratis o degustaciones, regalos de cortesía, u otras referidas a la imagen empresarial, con el objetivo de hacer conocer sus productos, servicios al mercado o la imagen corporativa de la empresa.

Descuentos: (….)

En consideración a las normas vigentes en noviembre del 2015, la Empresa demandante ofreció al público en general, la actividad denominada “SAMPLING ROAMING NUEVATEL PRE-PAGO”, comunicando que los usuarios que tengan activado este servicio, podían solicitar el abono de minutos y SMS de muestra sin costo, es decir un samplign o muestra, publicando un comunicado de prensa para el conocimiento del público de ello, habiéndose enterado por ese medio la AJ, disponiendo el inicio de proceso administrativo sancionador en contra de NUEVATEL, con lo que lo notificaron el 06 de enero de 2016; presentando los descargos respectivos, y que la actividad se encontraba dentro de las exclusiones establecidas por la propia AJ, notificándolo luego con la Resolución Sancionatoria Nº 10-00012-16 de 22 de febrero de 2016, disponiendo sancionar a NUEVATEL por desarrollar una promoción empresarial sin autorización de la AJ, aplicando una multa de 10.000UFVs.

Argumenta que planteó un recurso de revocatoria contra la resolución sancionatoria referida, alegando los agravios de vulneración a la seguridad jurídica, al estar la actividad objeto de la sanción expresamente excluida de los alcances de la Ley de Juego, así como por la fundamentación equivocada de la sanción, al interpretar de forma equivocada el concepto de imagen empresarial; a lo que la AJ emitió la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00018-16, confirmando la Resolución Sancionatoria, con el argumento que si bien no existió sorteo, ni juego de azar, si existió otro medio de acceso al premio, al existir una condicionante para el acceso de los premios, al tener que mandarse un mensaje con la palabra VIAJE al número corto 055, requisito sin el cual no se podía acceder al abono de minutos.

Ante ello, acudió el Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria, que se resolvió mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 016 de 05 de julio de 2016, que dispuso confirmar en todas sus partes la Resolución que resolvió el recurso de Revocatoria, emitida por la Autoridad de Fiscalización del Juego.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Expresó que la Resolución de Recurso Jerárquico sería infundada, al carecer de base legal, siendo contraria a la normativa legal vigente lesionando los derechos fundamentales de la Empresa demandante.

1.2.1. La Resolución impugnada, vulneró los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad, al crear requisitos adicionales a los ya previstos, por parte de la Administración.

a) En cuanto al principio de seguridad jurídica.

Alegando que la modificación a la Ley 060 aprobada por Ley 317, amplió el alcance del concepto de Promoción Empresarial, por lo que la actividad puede ser considerara como Promoción Empresarial, sin necesidad que exista azar o juego para acceder a los premios, sin embargo la AJ emitió un reglamento a la Ley 060, excluyendo expresamente diversas actividades del alcance de la Ley mencionada, en el primer parágrafo del art. 4 del reglamento, excluyendo otras actividades como el bandeo o combos, imagen empresarial, descuentos y actividades de entidades estatales, por lo que dentro del proceso sancionatorio estableció que NUEVATEL no debió exigir ningún condicionamiento para acceder a las muestras gratis o degustaciones, así mismo, que la actividad destinada a proyectar una imagen empresarial, se realiza mediante la entrega gratuita; afirmando así que en ambos casos la Administración está creando nuevos requisitos que no existen en las normas que ha emitido, lo que vulneraría el principio de Seguridad Jurídica de NUEVATEL, al no conocer que la Administración deseaba que las actividades de imagen empresarial no contengan condicionamientos y deban realizarse de forma pura y simple, creando nuevos requisitos con posterioridad a los hechos y aplicando de manera retroactiva los mismos.

b). Respecto al principio de igualdad.

Refiriendo luego al principio de igualdad, que con la creación de nuevos requisitos para las actividades de imagen empresarial por parte del Ministro de Economía y Finanzas, se quebrantaría el principio de igualdad, con relación a la Empresa que representa el demandante, al aplicarlos solo a NUEVATEL, al establecer o crear el nuevo requisito, en la resolución que resuelve el recurso jerárquico, en un acto administrativo de alcance particular, al no existir este requisito en alguna norma de alcance general.

I.3. Petitorio.

En virtud a los argumentos expuestos, solicitó se declare probada la demanda y se revoque totalmente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 016 de 05 de julio de 2016, dejando sin efecto la misma, así como la que resolvió el recurso de revocatoria, emitida por la AJ.

II. De la contestación a la demanda.

Luis Alberto Arce Catacora, en su calidad de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, se apersonó al proceso y respondió negándola en todas sus partes, estableciendo los siguientes argumentos de hecho y derecho:

II.1. Respecto a que la Resolución impugnada dictada por la Administración, creó requisitos adicionales a los previstos en las normas legales vigentes a la actividad de imagen empresarial realizada por NUEVATEL.

La parte demandada aclara al respecto, que NUEVATEL ofreció al público en general la actividad Samplign Roaming Internacional Prepago, consistente en el abono de minutos y SMS de muestra sin costo, que al ser una actividad de imagen empresarial, se encontraría excluida del alcance de la promoción empresarial, y al sancionarlo la administración pública, hubiere creado nuevos requisitos adicionales, vulnerando así los principios de seguridad jurídica e igualdad, incurriendo en la nulidad prevista en el artículo 35 inciso d) de la Ley Nº 2341.

Argumentando que conforme se establece en la Resolución Ministerial Jerárquica, la empresa NUEVATEL con el fin de sustraerse de la regulación de la Ley Nº 060 y de la AJ, realizó una actividad promocional de su nuevo producto Roaming Internacional, como si fuese una muestra o actividad de imagen empresarial, cuando en los hechos, el abono de 5 minutos de llamadas entrantes, salientes y 10 SMS salientes, se configuran como premios para el público en general, oferta que tiene por objeto incrementar sus ventas, capturar o fidelizar a sus usuarios o clientes, y así además excluirse del alcance de la promoción empresarial definida por el art. 7 de la Ley Nº 060.

La Empresa NUEVATEL, no toma en cuenta el artículo 4 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00003-15, al encontrarse esta actividad excluida del alcance de la promoción empresarial prevista por el art. 7 de la Ley Nº 060, toda vez que la actividad destinada a proyectar una imagen empresarial, se realiza mediante la entrega gratuita de forma directa, pura y simple, de determinados artículos de uso o consumo, a potenciales clientes del mercado, para hacer conocer la imagen de la empresa, siendo su principal característica de una muestra gratis, que la entrega siempre es directa, inmediata y sin exigir contraprestación alguna, caso contrario dejaría de serlo, constituyéndose en un premio, incentivo o retribución a cambio de una prestación ejecutada, peor si se encuentra vinculada a la comercialización de bienes y servicios, constituyéndose en una actividad promocional alcanzada por el art. 7 de la Ley Nº 060, conforme lo ofreció en el comunicado de prensa NUEVATEL.

Por ello lo afirma que la oferta Sampling Roaming Internacional Prepago, no constituye una muestra gratis o una actividad de imagen empresarial, al no otorgarse el abono a cualquier persona, sino su entrega únicamente a los clientes registrados y que tengan activados el servicio mencionado en la modalidad pre pago, cumpliendo ciertos requisitos.

Por lo que al realizar este tipo de actividad NUEVATEL, ingresa al ámbito de aplicación de la Ley Nº 060, consiguientemente a la jurisdicción administrativa de la AJ, es así que pese a la forma ofrecida de una muestra gratis, adoptada por la Empresa demandante, materialmente consistió en una estrategia comercial destinada a capturar nuevos clientes y mantener a los ya existentes, mediante el abono de servicios ofrecido y que cumplan los requisitos exigidos; por lo que la Actividad desarrollada por la parte demandante, realizada del 7 de noviembre, hasta el 6 de diciembre de 2015, para la captación de nuevos clientes o permanencia de los ya existentes, se constituye en una promoción empresarial y no se encuentra excluida de su alcance por el art. 4 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00003-15, al no otorgarse como muestra gratis, no tratándose de la creación de nuevos requisitos adicionales a NUEVATEL, ya que la misma naturaleza de la actividad, hace que su oferta se constituya en una actividad promocional de sus servicios, alegando que esta conceptualización, no solo es para el caso específico, sino para todas las empresas que comercialicen bienes y servicios, toda vez que una muestra gratis que hace a una promoción empresarial, es siempre a cualquier persona, en un puesto fijo o mediante la difusión publicitaria, sin que dependa de la ejecución de alguna acción en particular.

II.2. En cuanto a la vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad.

Por los argumentos expuestos en el punto anterior, siendo que no se ha creado requisitos adicionales a los ya establecidos en las normas vigentes que regulan la actividad empresarial sancionada, como es la Ley Nº 060 modificada por la Ley Nº 317, y sus respectivos reglamentos, bajo los principios de sometimiento pleno a la ley, afirma que no se vulneró los principios de igualdad y seguridad aludidos por la empresa demandante, no encontrándose inmerso por la nulidad prevista por el Artículo 35, inciso d) de la Ley Nº 2341, y al no obtener la respectiva autorización de la AJ, previo cumplimiento de los requisitos previstos por el Art. 21 del Reglamento aprobado por D.S Nº 0781 y los reglamentos emitidos por la AJ, en sujeción a lo dispuesto por el Artículo 27 de la Ley Nº 060, correspondió la sanción impuesta.

II.1. Petitorio.

Solicitó se declare improbada la demanda, manteniendo firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico, Re4solución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 016 de 5 de julio de 2016.

II.2. Renuncia a la Réplica.

Mediante memorial de renuncia de réplica, cursante a fs. 150, el representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS DE BOLIVIA) S.A, de manera expresa hizo renuncia a su derecho a la réplica, bajo el argumento que en la contestación la parte demandada en su contestación no aportó ningún elemento nuevo, en cuanto a la posición ilegal original, contenida en la resolución impugnada; por ello, ante esta renuncia no correspondió el pronunciamiento de la parte demandada, en cuanto a la dúplica.