SE/0157/2004

SALA PLENA

SENTENCIA: 157/2004 FECHA: 8 de diciembre de 2004

EXP. N°: 75/2002 y 50/2003

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Empresa Eléctrica Valle Hermoso S. A c/ Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial - SIRESE.

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Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Juan Carlos Antonio Querejazu Ortíz, en representación de la Empresa Eléctrica Valle Hermoso, contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial - SIRESE, con numero de expediente Nº 75/2002 y proceso acumulado Nº 50/2003;

VISTOS EN SALA PLENA: el proceso contencioso administrativo Nº 75/2002 cuya demanda cursa a fojas 70 a 83, providencia de admisión de fojas 86 vlta., respuesta del Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE de fojas 143 a 154 vlta., réplica de fojas 158-167, duplica de fojas 169-163 y decreto de autos de fojas 174; y el proceso Nº 50/2003 sostenido entre los mismos sujetos procesales, acumulado al primero mediante Auto Supremo Nº 103/2003 de 15 de diciembre de 2003, cuya demanda cursa de fojas 235 a 240 vlta., contestación a la misma de fojas 259 a 261 vlta., réplica a fojas 264 y dúplica de fojas 268; lo demás que ver convino y se tuvo presente; y

CONSIDERANDO: que Juan Carlos Querejazu Ortíz, en representación de la Empresa Eléctrica Valle Hermoso (EVH), acompañando testimonio de poder especial, fojas 63 a 69, se apersona e interpone demanda contencioso administrativa contra la Resolución Administrativa Nº 448 de 28 de enero de 2002, pronunciada por el Superintendente General del SIRESE Claude Bessé Arze; solicitando declararla probada y por tanto sin efecto la Resolución impugnada incluidas las Resoluciones SSDE 037/2001, 078/2001 mas el recálculo de remuneración por potencia firme realizado por la Unidad Operativa del Comité Nacional de Despacho de Carga (CNDC) de 23 de marzo de 2001, quedando como válido el cálculo realizado por dicha Unidad en Noviembre de 2000, según el cual EVH tenía derecho a recibir remuneración por potencia firme.

CONSIDERANDO: que la demanda se funda en la argumentación siguiente:

Que la R.A. 078/2001 de la Superintendencia de Electricidad, que resolvió el recurso de revocatoria planteado contra la R.A. SSDE Nº 037/2001, ha sido emitida extemporáneamente, de manera ilegal y por autoridad que a momento de su emisión había perdido competencia de acuerdo a los plazos establecidos por los artículos 10, 57 y 58 del Decreto Supremo Nº 24505, siendo que el recurso de revocatoria se presentó el 15 de marzo de 2001 y el plazo para su resolución vencía el 27 de abril siguiente, empero la misma se dictó recién el 3 de mayo del mismo año, por lo que el posterior recurso jerárquico debió ser conocido y tramitado contra la R.A. 037/2001 y no contra la R.A. 078/2001.

Que la reasignación de potencia firme a favor de los agentes generadores que prestaron el suministro en cada uno de los periodos de mantenimiento supuestamente injustificados imputables a EVH y a la empresa Eléctrica Guaracahi S.A. (EGSA) en el periodo mayo-octubre 2000, es un procedimiento que no se encuentra previsto en la Ley, por tanto es ilegal y arbitrario, tanto es así que la resolución impugnada no cita sustento legal que la ampare y se apoya únicamente en facultades y principios generales de la Ley de Electricidad.

Aclara que si bien el artículo 65 del Decreto Supremo Nº 24043, Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME), contiene la penalidad a aplicarse en caso de que las unidades se encuentren en mantenimiento no programado, es decir forzado, no implica que necesariamente se deba aplicar a EVH tal sanción, pues ello deberá demostrarse ante las instancias correspondientes; en consecuencia, pide que se considere el cálculo emitido por la Unidad Operativa del CNDC de 24 de abril de 2000, (prueba de fojas 1) que demuestra que los mantenimientos de EVH han sido programados por lo que ni siquiera se debe aplicar la penalización dispuesta en el artículo 65 del ROME.

Puntualiza que el CNDC ha considerado los mantenimientos de EVH como programados (en todo el periodo de mantenimiento empleado de 115 días) y por ende justificados, prueba de fojas 1, y que Bulo Bulo sí tenía asignada remuneración por potencia firme para el periodo mayo/octubre del año 2000, según el cálculo realizado a momento de convocar a las Unidades a prestar el servicio.

Que la reasignación retroactiva de remuneración por potencia firme, conlleva que actos válidamente realizados en el pasado, como es la modificación de licencia de Bulo Bulo, se tornen también en ilegales y violatorios al contrato de licencia de esta última; lo que a la vez demuestra la ilegalidad de la reasignación de potencia firme dispuesta por la Superintendencia de Electricidad, toda vez que afecta a situaciones del pasado válida y legalmente consolidadas, que no pueden ser modificadas y porque con la reasignación de potencia se daría lugar a la remuneración de una unidad que ya no contaba con licencia en el momento de dictarse la Resolución SSDE 037/200.

Antes de concluir, aclara que el mercado de energía es proporcional a si se ha prestado servicio o no, siendo totalmente independiente al mercado de potencia, tema que es exclusivamente una disponibilidad probabilística para el estado de máxima demanda, por lo que el hecho de que una unidad se encuentre en mantenimiento no significa nada con respecto al pago de potencia firme, de modo que el reclamo de la empresa Bulo Bulo no tiene sustento, puesto que si dicha empresa tuvo que devolver el monto remunerado por la potencia (en aplicación del artículo 54 del ROME) es porque la máxima demanda real presentada ese año fue menor a la estimada y no porque EVH u otros generadores hubieran realizado mantenimientos, contrario sensu, si la máxima demanda real del mercado hubiese sido igual o superior a la estimada a principio del periodo, no habría tenido que devolver dinero alguno, y como tal no se hubiera iniciado el proceso administrativo ante la Superintendencia de Electricidad ni se hubiera inventado el ilegal procedimiento de reasignación de potencia, simplemente porque ella no se vería perjudicada por los periodos de mantenimiento de las unidades de Carrasco sin importar la extensión de los mismos, puntualizando que la reliquidación es en función de la demanda y no de los mantenimientos, cual demuestran los certificados acompañados como prueba a fojas 1 y 14.

En el Otrosí 1, se transcriben los artículos 1, 54, 58, 64, 65, y 77 del ROME, que describen la operación del mercado de acuerdo a las regulaciones vigentes. Entendiéndose que si una unidad goza de potencia firme, ésta debe ofrecer el servicio salvo situaciones de mantenimiento ya sea programado o forzado, o por condiciones externas. Para los dos primeros casos el pago por potencia firme se mantiene; para el último caso se aplica el artículo 65 del ROME, es decir descuentos en el pago por potencia proporcionales al periodo de indisponibilidad, descuentos que una vez definidos se distribuyen como bonificación adicional a todas las unidades que gozan de potencia firme.

Con decreto de fojas 86, se admite la demanda, disponiendo traslado al demandado, diligencia cumplida el 12 de agosto de 2002 cual sale a folios 125.

CONSIDERANDO: que con memorial de fojas 143 a 154, el Superintendente General del SIRESE, se apersona y contesta a la demanda, pidiendo en el fondo se la declare improbada, realizando una respuesta puntual a los argumentos del demandante, de la siguiente manera:

Sobre el argumento de que la RA 078/2001 ha sido dictada de manera extemporánea; apunta que el vencimiento del plazo legal para resolver el recurso de revocatoria no supone ipso jure la pérdida automática de competencia para emitir el acto administrativo, posición apoyada en la doctrina administrativa contemporánea; señala que tampoco desaparece para la Administración la facultad y obligación de resolver en forma expresa, siendo éste un inexcusable deber. Asimismo apunta que EVH aguardó el dictado de una resolución que de haberle sido favorable no hubiese generado agravio y por ende la interposición del recurso, entendiendo finalmente que ella debe tenerse como dictada válidamente.

En cuanto a que la reasignación de potencia firme es un procedimiento que no se encuentra contemplado en la ley, es ilegal, arbitrario y que no puede ser aplicado retroactivamente responde que: (i) que el principio de continuidad previsto por el artículo 3 de la Ley de Electricidad, disposición vigente en relación a la potencia firme, proclama que el suministro debe ser prestado sin interrupciones, a no ser las programadas por razones técnicas debidamente justificadas o las que resultaren de la fuerza mayor. Añade que el contrato de Licencia suscrito entre la Superintendencia de Electricidad y EVH establece en su cláusula sexta inciso b) la indicada obligación que fue incumplida por dicha empresa; (ii) hace presente la competencia de la Superintendencia de Electricidad, comprendiendo que en mérito al Art 12 de la Ley de Electricidad, se encuentra facultada en forma implícita pero inequívoca a adoptar las acciones y medidas necesarias para el cumplimiento de los principios sectoriales y políticas que definen el criterio de especialidad reconocido al órgano regulador; y (iii) con relación a la reasignación de potencia firme, apunta que la normativa vigente no contempla situaciones como la ocurrida, empero ésta permitió corregir la asignación inicial de potencia.

En resumen, señala que a consecuencia de que los mantenimientos por parte de EVH se extendieron mas allá de los declarados en la programación y de toda pauta razonable, otras unidades sin potencia firme asignada y por lo tanto sin remuneración por ella, se vieron obligadas a abastecer la energía requerida para garantizar el suministro, afectando los principios de eficiencia y de continuidad, ya que al convocar al despacho a una unidad de mayor costo variable (la generación de Bulo Bulo) se prueba que las unidades de menor costo variable (y que sí tienen potencia firme) no estaban disponibles para el despacho. La extensión de los plazos de mantenimiento de las unidades generadoras de EVH y EGSA con potencia firme asignada representa un desvío significativo de los mantenimientos programados por el CNDC, aclarando que la adopción de un criterio diferente atentaría contra los principios establecidos en el artículo 3 de la Ley de Electricidad, y desconocería principios generales del derecho como el que impide el enriquecimiento sin causa.

Agrega que la regulación como vía de solución de controversias puntuales resulta ser el mecanismo mas apto, ya que los principios sectoriales como los generales del derecho adquieren plena vigencia y se convierten en reglas de conducta tanto para el regulador como para el prestador del servicio, además de que reconocen al ente regulador la posibilidad de utilizarlos para la evaluación y resolución de conflictos, en función de las pautas interpretativas expuestas y los principios y propósitos que inspiran la regulación sectorial. Concluye, señalando que en ese contexto, el marco legal y reglamentario habilitan a la Superintendencia a reasignar potencia firme en caso de verificar que los resultados de la asignación inicial de potencia realizada eran contrarios a los principios de la Ley de Electricidad, todo ello con sustento en los principios de continuidad y eficiencia, por lo que debe considerarse válida la decisión de la Superintendencia de Electricidad, integrando el ordenamiento jurídico ante la ausencia de reglamentación particular que contemple la situación presente.

De otro lado, conforme al Artículo 17-d) del ROME los agentes se encuentran obligados a informar, con la anticipación necesaria, sus requerimientos de mantenimiento para posibilitar su eficiente coordinación con el CNDC, considerándose asimismo, que la decisión de mantenimiento es una decisión del generador y por tanto es realizada bajo su responsabilidad motivo por el que le corresponde soportar sus consecuencias.

Menciona, por otra parte, que no es aplicable el artículo 65 del ROME puesto que: (i) la indisponibilidad de unidades de generación Carrasco 1 y Guaracachi 9 no puede considerarse forzada por no encontrarse justificada; y (ii) la remuneración adicional por potencia que surgiría de la aplicación del artículo 65 incrementaría la remuneración por potencia a generadores con potencia firme asignada y no remuneraría a unidades que durante una parte del periodo aportaron potencia (sin tener potencia firme asignada) a efecto de sustituir la indisponibilidad no justificada de Carrasco 1.

Aclara que la R.A. 037/2001 no es retroactiva, sino que corrige la asignación de potencia inicial ante circunstancias verificadas como contrarias a la Ley y que afectaron la disponibilidad de las unidades asignadas con potencia firme, decidiendo remunerar a quien efectivamente prestó el servicio.

Finalmente, con relación a la prueba ofrecida por el actor, la entidad demandada señala que en lo que hace a las pruebas 1 y 5 el CNDC emitió la Resolución 96/2001-4, que revisa ampliamente el contenido de la certificación de 25 de abril de 2002, emitiendo la Resolución 126/2002-1, cuyos detalles se trascriben en la respuesta; respecto a la prueba 2, se indica que la carta contempla también la frase que dice: "su empresa solo puede declarar la indisponibilidad de sus unidades generadoras por motivos técnicos, debidamente justificados" omitida por EVH; con relación a la prueba 3, dicho documento es un informe en proceso de discusión, evaluación y análisis en el sector de electricidad que refleja la opinión del consultor sobre los temas planteados; con relación a la prueba 4, no resulta aplicable el mecanismo de la redistribución de los descuentos de remuneración por indisponibilidad forzada contemplado en el artículo 65 del ROME, ya que resulta inaplicable al caso en que se deba recurrir a unidades sin potencia firme asignada, como ocurre con las unidades de Bulo Bulo.

Concluye indicando que resulta cierto y evidente que la reasignación de potencia firme debe considerarse un procedimiento válido, al haberse evidenciado que las indisponibilidades de las Unidades Carrasco 1 y Guaracachi 9 no fueron justificadas y que las unidades que prestaron el servicio no tenían potencia firme asignada, y asimismo que el artículo 65 del ROME resulta inaplicable, como se expuso precedentemente.

En réplica, el demandante a tiempo de reiterar los extremos de su demanda, responde a las aseveraciones realizadas por la entidad demandada, sin que se develen otros elementos para su valoración en sentencia; de su parte, en la dúplica la entidad demandada pide se tengan presente varios extremos, que no hacen mas que ratificar los fundamentos de la respuesta, cumplido lo cual se decreta Autos para sentencia a fojas 174.

CONSIDERANDO: que en fecha 17 de marzo de 2003 y con proceso registrado bajo el Nº 50/2003, la empresa EVH, representada por el mismo personero legal, opone ante este mismo Tribunal demanda contencioso administrativa contra el Superintendente General del SIRESE, fojas 235 a 241, impugnando la Resolución Administrativa Nº 550 de 20 de diciembre de 2002, pidiendo declarar probada de la demanda y sin efecto la resolución impugnada así como las resoluciones que la antecedieron Nos SSDE 167/2002 y 140/2002, y en consecuencia dejar sin efecto el recálculo de remuneración por potencia firme realizado por la Unidad Operativa del CNDC, debiendo quedar como válido el cálculo realizado por dicha Unidad Operativa en el mes de noviembre de 2001, según el que la empresa demandante tenía derecho a percibir remuneración por potencia firme. La resolución impugnada tiene como base la R.A. 448 de 28 de enero de 2002.

Corrida en traslado, la nombrada demanda es respondida por el Superintendente General del SIRESE, quien indica que una de las características del acto administrativo es su ejecutoriedad, y que la interposición de recursos de impugnación no suspenden su ejecución, fundamento que se apoya en el artículo 21-III del Decreto Supremo Nº 24505, por lo que la Superintendencia de Electricidad actuó conforme a derecho al aprobar la Resolución SSDE Nº 140/2002 dando cumplimiento a la Resolución Administrativa 448 (discutida en el proceso 75/2002), cuya parte dispositiva es transcrita, indicando finalmente que la Resolución Administrativa 550 que confirma la Resolución Administrativa SSDE Nº 167/2002 y en su mérito la Resolución SSDE Nº 140/2002 , se ajustan a disposiciones legales vigentes.