SE/0157/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 157

Sucre, 17 de septiembre de 2024

Expediente: 200-2017

Demandante: Telefónica Celular de Bolivia TELECEL S.A.

Demandado: Ministerio de Obras Públicas y Vivienda

Tipo de proceso: Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada: RM N° 062 de 23 de febrero de 2017

Magistrada Relatora: Ricardo Torres Echalar

VISTOS: VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 67 a 78, interpuesta por la empresa Telefónica Celular de Bolivia “TELECEL S.A.”, representada por Juan Pablo Sánchez Orsini, impugnando la Resolución Ministerial (RM) N° 062 de 23 de febrero de 2017 emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda (MOPSV), la contestación de fojas 284 a 297; la intervención del tercero interesado de fojas 231 a 244; la réplica de fojas 323 a 330, la dúplica de fojas 439 a 442; el Auto Constitucional N° 0392/2018 de 11 de diciembre de fojas 588 a 596; Autos para Sentencia de fojas 475; la Sentencia Nº 175 de 24 de julio de 2023 de fojas 751 a 763; la Resolución Constitucional Nº 35/2024 de 21 de marzo, de fojas 788 a 795; los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo lo que fue pertinente analizar:

CONSIDERANDO I:

I.1. Fundamentos de la demanda.

La empresa Telefónica Celular de Bolivia “TELECEL S.A.”, a través del memorial de fs. 67 a 78, argumentó:

Nulidad de la RM N° 062 y Resoluciones Administrativas (RA) Nos. ATT-DJ-RA TL LP 172/2016 y ATT-DJ-RA RE TL LP 41/2016.

I.1.1.- Falta de tipicidad en la sanción impuesta.

Señaló que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2016, sancionó a TELECEL SA, por la supuesta interrupción indebida del servicio ocurrido el 12 de agosto de 2015, conforme se tiene en la “Formulación de Cargos” efectuada al operador mediante el Auto ATT-DJ-A TL LP 1224/2015; empero, la supuesta conducta correspondía a “la falta de verificación previa y mantenimiento correctas y oportunas”, en la Fibra Ópticas; es decir, una conducta previa y anterior a la fecha de corte del servicio.

La Resolución Ministerial N° 062 de 23 de febrero de 2017, en los puntos 9, 10 y 11no valoró ni fundamentó sobre la falta de tipicidad que fue oportunamente acusada por la empresa TELECEL S.A.; se limitó en señalar que el análisis de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), respecto del mantenimiento realizado a la Fibra Óptica, responde a la investigación y comprobación por parte del ente regulador de la causal eximente responsabilidad alegada por el operador; el MOPSV, hizo caso omiso a los fundamentos acusados y confirmó la resolución impugnada, sin constatar la concurrencia de los eximentes de responsabilidad alegados por TELECEL SA, por el corte ocurrido el 12 de agosto de 2015 y no se pronunció sobre la “Falta de mantenimiento de la Red de Fibra Óptica”, acusada e invocada por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) para imponer la sanción.

Reiteró que a TELECEL SA, se le formularon cargos por la “interrupción indebida” del servicio de 12 de agosto de 2015; sin embargo, se la sancionó por la “falta de tareas de verificación y mantenimiento correctas y oportunas”, anteriores al 12 de agosto de 2015 y en la atapa recursiva se ratificó la sanción, pero con el fundamento de no constatarse en el expediente “los eximentes de responsabilidad” alegados por TELECEL S.A.

2.- Error esencial en la valoración de los hechos. Falta de certeza y congruencia.

Afirmó que las Resoluciones de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) impugnadas, sostienen que si bien TELECEL S.A., realizó el mantenimiento de su red de Fibra Óptica no lo hizo en los tramos en los que se produjeron los cortes y que por ese motivo hubo interrupción indebida del servicio.

Argumentó que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT); confundió primero lo que son diversos tramos de red de fibra óptica, con los puntos georreferénciales contenidos en dichos tramos y en dicha red; segundo, infirió incorrectamente que TELECEL S.A., no realizó el mantenimiento en los puntos (los denomina tramos) en los que se produjeron los eventos; y tercero, no comprendió que el mantenimiento preventivo, se realizó a lo largo de los Tramos 1, 2 y 3, incluyendo los puntos en los que se produjo los 3 eventos del 12 de agosto de 2015.

Indicó que los tramos son enlaces que pertenecen al anillo nacional de fibra óptica y los que cuentan con tendidos de fibra entre cada uno de sus nodos. En cambio, los puntos dentro de un tramo, son cada uno de los segmentos que comprenden la totalidad del tramo, al igual que la cantidad de puntos componen una línea. Pudiendo ser postación propia y/o alquilada, vanos de cable Fibra Óptica, tendidos subterráneos, cajas de empalme, reservas, etc.; es decir, que un tramo de fibra óptica, está conformado por una gran cantidad o infinidad de puntos.

Identificó que los tramos relacionados al evento son:

1.- Enlace de fibra óptica (Ayo Ayo – Caracollo), con 108 kilómetros.

2.- Enlace de fibra óptica (Patacamaya – Oruro Sur), con 153 kilómetros.

3.- Enlace de fibra óptica (Olivos – Ventilla), con 102 kilómetros.

Señaló que estos tramos fueron incorrectamente definidos e identificados en el punto 3 del Considerando 5 (análisis) - pág. 8, pues la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) definió:

Tramo 1, ubicado en la localidad de Patacamaya, Departamento de La Paz, en las coordenadas: latitud 17°14´19.4´´ y longitud 67°54´44.7´´

Tramo 2, ubicado en la localidad de Patacamaya, departamento de la Paz, en las coordenadas: latitud 17°14´09.4´´ y longitud 67°54´40.5´´

Tramo 3, ubicado en un área rural, próxima a la localidad de Totora Pampa, Departamento de Potosí, en las coordenadas, punto 1 latitud 19°26´07´´ y longitud 65°51´23.7´´ W y el punto 2, latitud 19°26´04.9´´ y longitud 65°51´25.0´´ W.

Afirmó que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) cometió un error y confundió un punto georreferenciado y lo denomina tramo, porque en realidad correspondía a los puntos donde se suscitaron los cortes de fibra óptica, pretendiendo que se acredite el mantenimiento preventivo “exacto” de estos tres puntos georreferenciados, lo que es imposible cumplimiento, debido a que los puntos que existen en cada tramo son infinitos y los mantenimientos preventivos se efectúan y se reportan por tramos; incurriendo en violación del derecho al debido proceso administrativo y el de defensa, pues ante el evidente y sustancial error cometido por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), al confundir tramo con punto dentro del tramo, el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, se limitó a argumentar que se trataría de una confusión de terminología sin la mínima fundamentación, desestimando la prueba técnica presentada al efecto, porque no sería vinculante.

Señaló que el mantenimiento preventivo consiste en las inspecciones regulares que se hacen a los tramos para detectar aquellos puntos en los que se deben realizar actividades de mantenimiento correctivo; es decir, que en un tramo inspeccionado como parte del mantenimiento preventivo existen puntos que no lo necesitan por encontrarse en ese momento en buenas condiciones.

Al informarse que se realizó el trabajo de mantenimiento de un determinado tramo, se infiere que fueron verificados todos los puntos existentes en ese recorrido y que se realizaron actividades de reemplazo o mejora sólo en los puntos descritos, no significando que los trabajos de mantenimiento se efectuaron únicamente en algunos puntos y en otros no.

Indicó que pretender como la resolución ministerial impugnada, que los informes recojan la constatación del mantenimiento preventivo de todos los puntos de un tramo, es imposible. Y que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) argumentó que TELECEL SA, realizó el mantenimiento preventivo en los Tramos 1, 2 y 3, pero contradictoriamente y en error esencial, determinan que no realizó mantenimiento en los 3 puntos donde ocurrieron los cortes, siendo que los mismos son parte integrante de los Tramos 1, 2 y 3.

Afirmó que TELECEL S.A., demostró incluso con prueba pericial (peritaje), que el evento de fuerza mayor (nevada) fue la causa del corte del servicio el 12 de agosto de 2015; existiendo en el caso, un nexo causal sustentable en hechos y pruebas documentales, concluyendo que no se respetó el principio de congruencia, correspondiendo declarar la nulidad de todos los actos administrativos emitidos por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

3.- Falta de valoración probatoria.

La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) consideró que la prueba presentada, no desvirtuó los cargos formulados, sin justificar que se sustentó la imposición de la multa, sólo en un informe técnico realizado el mismo 12 de agosto de 2015, en función a una visita a las oficinas o instalaciones centrales de TELECEL S.A. y nunca en los sitios mismos de la interrupción y de contrario no avalando un informe técnico “in situ” del administrado, porque se habría realizado meses después de lo ocurrido, contraviniendo el principio de verdad material.

4.- La Resolución Ministerial impugnada avala la incorrecta evaluación de la fuerza mayor del 12 de agosto de 2015.

Indicó que en el desarrollo del procedimiento sancionatorio, se demostró la existencia de intensa nevada ocurrida el 12 de agosto de 2015, afectando a varios departamentos del territorio Boliviano, como lo describen los informes del Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología (SENAMHI) presentada como prueba por TELECEL SA hecho, también demostrado por las caídas de otras redes eléctricas, cierres de caminos, caídas de andamios y otras afectaciones en los departamentos de Oruro, La Paz, Potosí y Cochabamba, circunstancia que fue confirmada por los reportes de los periódicos a nivel nacional, presentados como prueba.

Argumentó que los operadores de energía eléctrica sufrieron también la interrupción de sus servicios por las inclemencias del tiempo; sin embargo, sorpresivamente, en la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 41/2016, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) cita los informes y certificaciones suscritos por ENDE y SEPSA, resaltando que fueron “probables caídas de tensión eléctrica”, pese a que la redacción de los mismos dio cuenta de la existencia de hechos de la naturaleza como causantes de la suspensión de distintos servicios, prueba ignorada por el ente regulador y avalado por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.

Señaló que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), pese a admitir los eventos de fuerza mayor acaecidos en esa fecha, otorgó un trato discriminatorio a la empresa TELECEL S.A., porque no se sancionó a las empresas de transportes aéreo y terrestre que tuvieron que suspender sus salidas con destino a otros distritos del territorio nacional, conducta diversa a la asumida en el sector de telecomunicaciones; aspectos que, vulneran el debido proceso en sus elementos de igualdad, verdad material, valoración razonable de la prueba, que vicia de nulidad el procedimiento sancionador hasta la formulación de cargos inclusive.

5.- Limitación injustificada al derecho a la defensa.

Hizo notar la reiterada negativa del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda a su pedido de exposición oral de alegatos; así, como la recepción de declaraciones testificales, solicitadas en el desarrollo del recurso jerárquico, conllevando la vulneración del derecho a la defensa, a la petición, al debido proceso, como actuaciones contrarias a las previsiones del artículo 89 del Decreto Supremo N° 27113.

Su petitorio se encontraba justificada en el entendido que TELECEL S.A., precisaba ejercer a plenitud su derecho a la defensa conforme prevé el artículo 90 del Decreto Supremo N° 27113, que determina la posibilidad de presentación de prueba dentro de los alcances del art. 115 de la Constitución Política del Estado.

Afirmó que el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, negó dar curso al pedido de TELECEL S.A., eludiendo la búsqueda de la verdad material, conforme determina el artículo 4 inciso d) de la Ley N° 2341, concordante con el artículo 62 inciso m) del Decreto Supremo N° 27113, violentado el artículo 27 inciso II del Decreto Supremo N° 27172 que dispone el deber de la administración de pronunciarse por la admisión y producción de la prueba, lo que importó la transgresión de los principios generales de la actividad administrativa como al debido proceso.

6.- Insuficiente prueba de cargo que sustenta la sanción indebidamente impuesta a TELECEL SA.

Acusó que en la demanda se expuso la falta de legalidad, tipicidad, proporcionalidad e incongruencia, entre otras, que incurrió el ente Regulador en la emisión del Auto ATT-DJ-A TL LP 1224/2015, Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2015 de 12 de febrero de 2016, confirmada por la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 41/2016 de 13 de junio y la Resolución Ministerial N° 062 de 23 de febrero de 2017.

Argumentó que el ente Regulador sostuvo, que la causa de la interrupción del servicio de 12 de agosto de 2015, habría sido la falta de mantenimiento de fibra óptica, aseveración que no cuenta con respaldo técnico ni jurídico suficiente que demuestre con certeza que ésta hubiera sido la única causa posible o que no existió el mantenimiento o que esa hubiera sido la causa para el corte de servicio del 12 de agosto de 2015, demostrando más bien que el nexo causal evidente entre la nevada de dicho día y el corte de servicio de la misma fecha.

Tratándose de un procedimiento sancionador, la carga de la prueba incumbe a la administración; es decir, al ente Regulador correspondía probar la supuesta infracción acusada; conclusión que deriva de la presunción de inocencia y del principio “in dubio pro operario”, que atribuye la carga de probar los hechos y la culpabilidad al que acusa; por lo que, el ente Regulador sancionó a TELECEL SA, sin contar con las pruebas de cargo suficientes, vulnerando los principios de presunción de inocencia y de favorabilidad que rigen en el procedimiento administrativo sancionador, viciándolo de nulidad.

7.- Violación al principio de legalidad (Ley anterior) en la imposición de la sanción.

Señaló que la Resolución Ministerial N° 062 (impugnada), ratificó una exorbitante multa impuesta aplicando el Reglamento de Sanciones del Sector Telecomunicaciones, que a la fecha del procedimiento sancionador, ya no se encontraba vigente, conforme dispone la Disposición Transitoria Sexta de la Ley N° 164 de Telecomunicaciones de 8 de agosto de 2011 que determine: “ Todos los aspectos que se requieran para la aplicación de la presente Ley, serán reglamentados por el Órgano Ejecutivo y regulados por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte en un plazo máximo de ciento veinte días hábiles a partir de la promulgación de la misma…”.

Es decir, que, vencido el plazo de 120 días otorgado por la norma citada, los Reglamentos del sector de telecomunicaciones promulgados bajo la vigencia de la anterior Ley sectorial, perdieron vigencia al sufrir una natural y automática abrogatoria o abolición tácita, dejando de tener validez legal.

En autos, la norma impugnada fue dejada sin efecto, derogada, no sólo por un artículo, sino por varios, pues en sus Disposiciones Finales Sexta y Séptima establecieron la vigencia de los antiguos reglamentos (entre ellos el del caso), por un lapso máximo de 120 días desde su promulgación e incluso condicionada la vigencia mientras se aprueben los mismos a que no contravengan la nueva Ley; y finalmente, con la derogatoria expresa en su Disposición abrogatoria y derogatoria de todas las disposiciones contrarias a esa Ley, con lo que la citada norma dejó de existir; consecuentemente, transgredió el principio de legalidad, al ratificar una multa emitida con un fundamento de una norma no vigente.

Finalmente, ratificó todos los argumentos expuestos en cada una de las presentaciones efectuadas en el proceso administrativo sancionador y ratificó todas las pruebas presentadas en el referido expediente.

Petitorio.

Solicitó se declare PROBADA la demanda; consiguientemente, deje sin efecto y declare nula la Resolución Ministerial N° 062 de 23 de febrero de 2017, revocándose en consecuencia de manera definitiva la multa interpuesta a TELECEL S.A.

I.4. Admisión.

Mediante Decreto de 30 de mayo de 2017 de fojas 81, se admitió la demanda contenciosa administrativa, de conformidad al artículo 327 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y el artículo 2 numeral 2) de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, disponiéndose el traslado a la entidad demandada y la notificación al tercero interesado mediante provisiones citatorias.

CONSIDERANDO II:

II.1. De la contestación a la demanda.

Mediante escrito de fojas 284 a 297 el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, contestó la demanda bajo los siguientes términos:

1.- De la lectura del Auto ATT-DJ-A TL LP 1224/2015 de 28 de octubre, se evidencia que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), formuló cargos contra TELECEL S.A., por haber interrumpido a un número indiscriminado de usuarios y/o abonados el día 12 de agosto de 2015, específicamente los servicios: Local, Móvil; Transmisión de Datos y Alquiler de circuitos, por un lapso de 5 horas y 10 minutos, en los tramos Ayo Ayo - Caracollo, Patacamaya - Oruro Sur y Ventillas - Olivos, incurriendo presuntamente en la infracción tipificada en el artículo 12 numeral I, inciso e) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales, por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950; cargo al que TELECEL S.A. contestó alegando una causal de eximente de responsabilidad, con base en los mantenimientos realizados en la red de fibra óptica.

El análisis realizado por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) respecto al mantenimiento, responde a la investigación y comprobación por parte del ente regulador de la causal de eximente de responsabilidad alegada por TELECEL S.A. y expuesta en sus descargos, ante el hecho cierto y comprobado del corte de servicios ocurrido el día 12 de agosto de 2015; por el que, se vieron afectados un número indiscriminado de usuarios; por ello, la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2016 de 12 de febrero, emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) declaró probados los cargos por incumplimiento del artículo 59 númeral 2 de la Ley N° 164, por haber interrumpido indebidamente los servicios Móvil, Transmisión de Datos y Alquiler de circuitos, por un lapso de 5 horas y 10 minutos, en los tramos Ayo Ayo - Caracollo, Patacamaya - Oruro Sur y Ventillas - Olivos, incurriendo en la infracción tipificada en el art. 12-I, inc. e) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N° 25950; y sancionó a TELECEL S.A. con una multa de Bs. 31.320.000.

Señaló que, no es evidente que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) formuló cargos distintos a los que fueron sancionados, no existiendo error en la tipificación de la conducta de TELECEL S.A., que el 12 de agosto de 2015 interrumpió sus servicios, afectando a un número indiscriminado de usuarios, no pudiendo demostrar que dicho evento de corte e interrupción de servicios se debió a un caso fortuito o un hecho de fuerza mayor.

Señaló que la sanción establecida en el mismo Reglamento para esa infracción está determinada en el artículo 13, que fijó la imposición de una multa de 300 a 500 días multa; verificándose que la multa impuesta corresponde al mínimo de días multa graduados en el art. 13; por lo que, de ninguna forma es una multa arbitraria y que no tenga respaldo normativo correspondiente, habiéndose seguido y respetado el debido proceso en todas las etapas del proceso. conforme se evidencia de los antecedentes administrativos.

2.- Respecto de que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), cometió al menos tres errores al momento de la valoración de la prueba presentada, confunde lo que son diversos tramos de la red de fibra óptica con los puntos georreferénciales contenidos en dichos tramos y en la red; el contenido de la resolución de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT); es claro, porque refiere a los puntos de los tramos en los cuáles concurrieron los cortes de fibra óptica y desperfectos en otros elementos de la red; así, la terminología usada corresponde a la referida también en el informe de peritaje realizado por el Ing. Walter Salinas para TELECEL SA; confusión en la terminología que no afecta al fondo del análisis y de la determinación asumida respecto de que el corte indebido de servicios se produjo el 12 de agosto de 2015 y que TELECEL SA, no pudo probar que corresponde la aplicación de eximentes de responsabilidad, por razones de fuerza mayor y caso fortuito.

Sobre que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), pretendiese que se acredite el mantenimiento preventivo exacto de los tres puntos georreferenciados donde se suscitaron los cortes de fibra óptica, lo que sería de imposible cumplimiento; señaló la contradicción alegada, porque como TELELEL SA argumentó, el tramo está compuesto por puntos; por lo que, los cortes ocurrieron en determinados puntos y no en todo el tramo, verificándose de sus propios Informes, que las intervenciones en la red por el mantenimiento se reportan por puntos específicos; es decir, los informes describen la ubicación geográfica sólo de aquellos lugares o puntos del tramo en los que se detectó algún inconveniente, falla o trabajo preventivo a realizar.

Indicó que, de los informe presentados por TELECEL SA, sería evidente que en los puntos donde se produjeron los incidentes que derivaron en el corte indebido del servicio, no hubo ningún trabajo realizado, actividades de reemplazo o arreglo o algún aspecto de mejora, pese a que como ejemplo, conforme estableció el experto contratado por TELECEL SA, en el inc. b) del punto 5 de su informe pericial: “ …con los datos de posición de los sitios de los eventos, encontrará que en los dos casos de ocurrencia de rotura de cable de fibra, la postación eléctrica donde se soporta este cable cruza calles y caminos vecinales. Luego, la posibilidad de que un motorizado impacte con la fibra bajo determinadas circunstancias es bastante grande..”; consecuentemente si TELECEL SA, alegó eximentes de responsabilidad sobre la comisión de la infracción por corte indebido del servicio, es quien debe probar la existencia de dichos descargos, no siendo evidente que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) pretenda la presentación de determinadas pruebas; sino, que es responsabilidad de esta, demostrar el caso fortuito o fuerza mayor que determinó el corte indebido.

Con relación que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), en el punto 19 inciso iv) se limitó en señalar sin mayor fundamentación, que el informe que evidenció los errores cometidos por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), sin opiniones de asesoramiento personal dependiente del operador y no obligan de manera alguna a la autoridad administrativa, máxime esas opiniones no fueron expuestas por el representante legal de TELECEL SA dentro de la fase impugnatoria; por lo que, de ninguna manera generan la obligación a la Administración de emitir un pronunciamiento sobre el asesoramiento recibido por la empresa; más aún, tratándose de una empresa privada, por ello los informes internos sobre su manejo y personal dependiente (asesoramiento técnico interno y externo), no corresponden ser analizados dentro del presente caso.

Señaló que los informes emitidos por personal dependiente de TELECEL SA, ya sea como personal de planta o consultores externos contratados a tal efecto y que exponen opiniones de asesoramiento para el propio operador, no constituyen prueba, máxime si éstos "informes" no vinculan ni obligan a la Administración a fallar conforme a dichas opiniones, ni corresponden ser valorados como doctrina, jurisprudencia o determinaciones de autoridades competentes, ni son peritajes designados por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), porque muestran y exponen la opinión de personal dependiente del operador, sobre los requerimientos expresos de TELECEL SA y para la misma empresa.

En consecuencia, su valoración y consideración dentro del proceso corresponden, en su caso, a alegatos de defensa o descargo del operador, siempre y cuando así lo exponga el operador respecto de los hechos investigados, como fue el corte de servicio del día 12 de agosto de 2015, tomando en cuenta que su sola presentación no demuestra para el caso en análisis la concurrencia de los eximentes de responsabilidad alegados por el interesado.

Respecto que la resolución impugnada, se basó en conclusiones equivocadas que parten de premisas falsas, porque pretenden que los informes recojan la constatación del mantenimiento preventivo en todos los puntos que componen el tramo es imposible; corresponde señalar que TELECEL SA, intenta hacer valer como causal de eximente de responsabilidad un mantenimiento preventivo de los Tramos, sin que esto pruebe de forma alguna que en los puntos específicos donde ocurrieron los cortes y fallos en su red de fibra óptica, dichas interrupciones se debieron a un hecho de caso fortuito o de fuerza mayor como tiene analizado y verificado la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) en sus pronunciamientos; por tanto, no se evidenciaría error en las conclusiones arribadas por la autoridad administrativa, porque los alegatos presentados por TELECEL S.A., no desvirtúan su responsabilidad en la interrupción de los servicios de telecomunicaciones ocurrido el 12 de agosto de 2015.

Argumentó que, no es correcta la consideración de que la premisa para concluir que hubo un corte porque no se realizaron trabajos de mantenimiento; sino, que las consideraciones o premisas sobre el mantenimiento refieren y corresponden a la conclusión de que no se probó la existencia de eximentes de responsabilidad como caso fortuito o fuerza mayor; por lo que, TELECEL SA es responsable de la interrupción indebida del servicio móvil, alquiler de circuitos y transmisión de datos del 12 de agosto de 2015, debiendo asumir las consecuencias por la comisión de la infracción.

3.- Con relación de que TELECEL SA, demostró incluso con peritaje el hecho que el evento de fuerza mayor (nevada), fue la causa del corte del servicio el 12 de agosto de 2015, existiendo en este caso, un nexo causal sustentable en hechos y pruebas documentales; señaló que no existe ningún peritaje dentro del proceso administrativo, los informes internos de asesores internos y externos de TELECEL SA, no constituyen peritajes en el marco del procedimiento administrativo al no haber sido designados estos profesionales como peritos por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), como se señaló y quedó demostrado por los informes y reportes presentados por TELECEL SA, que la nevada no puede ser considerada como eximente de responsabilidad; toda vez que, tanto el informe de Huawei como del perito contratado por TELECEL SA, dieron cuenta de que la red de fibra óptica está diseñada para soportar circunstancias climáticas extremas, así por ejemplo, se establece que un cable de fibra óptica debe soportar 45 kilos adicionales de peso.

En ese sentido, TELECEL S.A., no demostró que el cable de fibra óptica tuvo que soportar un peso mayor a los 45 kilos o cuál es el peso excedido que corresponde a la norma aplicada para el cable instalado por TELECEL SA en esas zonas (punto 7 del informe de Huawei).

Asimismo, hizo notar la incongruencia de los argumentos de TELECEL SA que no sólo señaló la nevada como eximente de responsabilidad, como pretende hacer ver en este punto; sino, que alegó otras supuestas causales, las cuales tampoco pudo probar que el corte de la fibra óptica se debió al paso de una maquinaria pesada, o que fuera causado por la construcción de un camino paralelo o quizás por el ripiado en camino; aspectos que, en ningún caso demuestran la fuerza mayor ni el caso fortuito alegados evidenciándose contradicciones en los informes sobre este particular.

4.- Señaló que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), en el trámite del proceso sancionador y en el recurso de impugnación, consideró y valoró la prueba aportada por TELECEL SA, que llegó a conclusión que la prueba aportada no demostró de manera alguna que corresponde la aplicación de eximentes de responsabilidad en la comisión de la infracción de interrupción indebida del servicio, que afectó a un número indeterminado de usuarios en favor de TELECEL SA, como pretendió el operador, por lo que, no se evidenció la indefensión alegada.

Sobre la supuesta negativa de parte del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, a la solicitud de exposición oral de alegatos, así como a la recepción de declaraciones testificales; aclaró que, en instancia de impugnación sólo pueden ser presentados documentos nuevos que el interesado no pudo presentar dentro de la investigación antes de emitirse la resolución recurrida o aquellos documentos nuevos que no han sido considerados en el expediente, se analizó si la prueba ofrecida y presentada estaba referida a hechos nuevos determinantes para el análisis de los agravios expuestos en el recurso jerárquico y si éstas se encontraban dentro de las previsiones en los artículos 47 y 62 de la Ley N° 2341 y artículo 90 de su Reglamento, referidos expresamente a la presentación de pruebas en instancia de recursos de impugnación; concluyendo, que una audiencia para la exposición de argumentos, es innecesaria e impertinente, sobre todo si no se encuentra considerada dentro de los pasos del procedimiento de impugnación en instancia jerárquica.

Aclaró que el alcance de todo recurso de impugnación administrativo en instancia jerárquica es el control de la legalidad del acto emitido por la autoridad administrativa; es decir, la legitimidad del acto entendida como la adecuación al ordenamiento jurídico, para el caso, a través del recurso jerárquico, el control de legalidad de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE TL LP 41/2016 que confirmó la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 172/2016, que impuso sanción pecuniaria a TELECEL S.A., por la interrupción indebida de los servicios Móvil, Transmisión de Datos y Alquiler de Circuitos el 12 de agosto de 2015.

5.- En cuanto a lo prescrito por el artículo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 27113, éste señala que las partes podrán proponer la designación de peritos a su costa.

La autoridad administrativa recabará informes de sus oficinas técnicas, salvo que la contratación de peritos resulte necesaria como medio de prueba; en ese marco, los documentos presentados por TELECEL SA de consultores externos y de su personal dependiente, no constituyen peritajes en aplicación del artículo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo; toda vez, que éstos no fueron propuestos para su designación por parte de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), no fueron designados como peritos dentro del procedimiento; y en consecuencia, no cumplen con la condición de peritos dentro del procedimiento sancionador.

Concluyó que, la negativa del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda de conceder audiencia para la recepción de pruebas testificales, que pudieron haber sido presentadas ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) y de forma escrita, de ninguna manera importa la transgresión de los principios generales de la actividad administrativa, como es el principio del debido proceso, que se constituye en una garantía constitucional que integra tres sub principios consistentes en el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada o motivada por parte de la administración pública, habiendo TELECEL S.A. optado por no presentar por escrito las "declaraciones testificales" de sus dependientes dentro del proceso administrativo, poniéndose a sí mismo en estado de indefensión que alega.

Señaló que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), afirmó que no correspondía la consideración de la prueba presentada en instancia del recurso de revocatoria; sin embargo no es menos cierto que valoró y consideró la prueba presentada, determinando que algunas de ellas eran impertinentes por no corresponder ni tener relación directa con el caso analizado y otras que no probaban lo argumentado por TELECEL SA, respecto a los eximentes de responsabilidad que pretende se le apliquen, no siendo evidente que no se tenga una suficiente motivación y fundamentación respecto a las mismas; toda vez que, existe un desarrollo amplio respecto de cada una de ellas, según se verifica del contenido desarrollado en el considerando 6 de la Resolución Regulatoria ATT-DURA RE TL LP 41/2018.

Por consiguiente, al haberse considerado y valorado las pruebas presentadas por TELECEL SA, la contradicción observada, no implica perjuicio alguno en contra del recurrente, ni afecta a la resolución emitida.

Puso como ejemplo, el informe legal mencionado por TELECEL SA presentado como prueba, se evidencia que en el punto 10 del considerando 6 de la resolución recurrida, consideró que éste no constituye prueba alguna al ser una opinión de un abogado contratado por el operador para que lo asesore en su defensa y que de ninguna manera vincula u obliga a la Administración a considerar y fallar conforme a éste; la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) analizó el argumento de TELECEL SA que la sanción impuesta, corresponde a una conducta dolosa, aclarando con base en la normativa sectorial aplicable al caso, que el argumento está equivocado y que se aplicó la mínima sanción establecida en el artículo 13 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, por lo que el argumento carece de sustento.

Aclaró que los informes legales elaborados por los abogados Alejandro Montaño Torres y Arturo Yañez Cortes, fueron expresamente presentados por TELECEL SA, y son profesionales que prestan asesoramiento a dicha empresa conforme se tiene del Acta de Audiencia de Amparo Constitucional AMP Nº 10/17, en la que se muestra que el Dr. Yañez fue el abogado patrocinante de TELECEL S.A., sobre el primer argumento sobre la validez del Decreto Supremo N° 25950 y por otra parte en el Otrosí de un memorial presentado por TELECEL SA; en otro caso, se señala como persona autorizada a recoger las copias solicitadas al Dr. Alejandro Montaño Torres; por lo que, si TELECEL SA no considera su asesoramiento como parte de su defensa, no es menos cierto que al haber sido ambos abogados contratados por dicha empresa, en calidad de asesores externos para la elaboración de un informe legal en base a su conocimiento especializado, corresponde al asesoramiento recibido por ésta y esos informes fueron presentados por TELECEL SA dentro del proceso.

De igual manera, el Informe Legal de un Consultor independiente, corresponde a una opinión de un abogado con especialidad en Derecho Penal, sobre el alcance de una disposición administrativa que al no ser la autoridad competente para establecer y definir el alcance de la interpretación que debe dársele a la norma (Órgano Ejecutivo como entidad emisora Tribunal Constitucional Plurinacional), constituye una opinión para el asesoramiento a TELECEL SA.

Respecto del Informe de auditoría técnica de mantenimiento de fibra óptica, que fue descalificado por no estar firmado por el representante legal en violación flagrante al principio de informalismo, es necesario señalar que éste también es un documento interno para TELECEL SA y que no es vinculante para la autoridad administrativa; por ello, la observación sobre la firma del representante legal es innecesaria, no compromete el fondo de la determinación asumida.

Con relación del Informe Complementario de Peritaje oportunamente presentado, ignoró por completo que se trata de una opinión técnica y especializada de un experto; corresponde señalar que, éste también es un asesoramiento contratado por y para TELECEL SA, realizado cuatro meses después del acontecimiento; por lo que, al no ser un perito designado por la autoridad competente, constituye un documento con la opinión de un consultor asesorando a TELECEL SA, sobre las posibles causas del rompimiento de la fibra óptica y otros aspectos de su red de fibra óptica, pero que al no ser la Autoridad competente sobre temas climáticos, su informe constituye una opinión, que de ninguna manera puede ser tenida como prueba fehaciente y contundente.

Respecto del procedimiento de mantenimiento de fibra óptica nacional de TELECEL SA, que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), sostiene que es impertinente, demuestra que este documento fue considerado y valorado por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT).

Por lo tanto, el hecho que las pruebas aportadas por TELECEL SA no desvirtúen los cargos que le fueron formulados, de ninguna manera implica que hubo una valoración inadecuada de la prueba.

Indicó que la inspección al sitio donde se produjo el corte de la fibra óptica resulta innecesario e impertinente al no ser el objeto de la investigación; sino, la base de la eximente de responsabilidad alegado por TELECEL SA, siendo responsabilidad de TELECEL SA demostrar los eximentes de responsabilidad que alegó dentro de sus descargos; por lo que, el argumento carece de pertinencia.

Reitero que el proceso sancionador seguido contra TELECEL SA, garantizó en todo momento el debido proceso, el derecho a la defensa amplia e irrestricta, admitiendo y valorando la prueba presentada como descargo pero que no desvirtuaron ni los cargos por la interrupción de los servicios.

6.- Respecto de la precisión en el uso del lenguaje técnico, hizo notar la imprecisión en el planteamiento del argumento respecto a la validez del Decreto Supremo N° 25950 expuesta por TELECEL S.A., que señala que tal disposición normativa se encuentra "derogada" sin señalar qué partes o artículos refiere; empero, de la lectura de su contenido, se advierte que se refiere a la abrogación de la norma, imprecisión, que fue un argumento no reclamado en instancia administrativa y de ninguna manera impediría su análisis en el fondo sobre la validez de la norma y que en los hechos no impidió su análisis en la acción de amparo constitucional que le fue denegado sobre este asunto; por lo que, no existe vulneración alguna al debido proceso y derecho a la defensa.

Petitorio.

Solicitó se declare IMPROBADA la demanda.

Réplica.

Mediante memorial de réplica de fojas 323 a 330 la Empresa demandante ratificó los argumentos de su demanda.

Dúplica.

Por escrito de fojas 439 a 442, cursa la dúplica en la que, el Ministerio demandado, ratificó y reitero los argumentos de su contestación negativa, pidiendo en definitiva se declare IMPROBADA la demanda.

Tercer interesado.

De fojas 231 a 244 cursa el apersonamiento y respuesta a la demanda del tercer interesado, quien con fundamentos similares al del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda pidió que se declare IMPROBADA la demanda.