SE/0159/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 159/2015.

FECHA: Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 24/2009

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo interpuesto por la Empresa Tarijeña del Gas “EMTAGAS”, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1902 de 14 de octubre de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 360 a 367, complementada a fs. 383; decreto de fs. 413 y los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que la Empresa Tarijeña del Gas “EMTAGAS”, legalmente representada por Erich Alberto Magnus Vásquez, interpone la presente demanda señalando que:

La Superintendencia de Hidrocarburos, mediante Resolución Administrativa (RA) SSDH Nº 1382/2006 de 9 de octubre, aprobó la implementación de un nuevo sistema de facturación, basado en la aplicación de nuevos factores globales de corrección aplicables a partir del mes de diciembre de 2006; sin embargo, EMTAGAS por diferentes causas y varias notas de descargo se vio imposibilitada de dar cumplimiento a plenitud y en la forma establecida en dicha resolución, como ser: errores en los datos contenidos en la R.A. Nº 1382/06; cambio o alteración de datos que debieron realizarse en los medidores de los usuarios de EMTAGAS y la falta de medios técnicos adecuados por no contar con un sistema moderno de facturación, acorde a los recurso tecnológicos, aspectos que le imposibilitaron actuar, pues su sistema con el que trabajaban al momento de aprobarse la mencionada resolución era muy antiguo e inadecuado para el fin que exigía la norma, adquiriendo un nuevo sistema de facturación con que actualmente contaría EMTAGAS, recién a partir de diciembre de 2007, es decir, un año y medio después de la aprobación de la R.A. Nº 1382/06, esto debido a problemas de licitación, para finalmente señalar que; no obstante, estas situaciones, la aplicación fue realizada gradualmente en forma mecánica o manual y no automáticamente ejecutando el ejercicio usuario por usuario, conforme señala la propia resolución en su tercer considerando.

Posteriormente, producto del Informe Técnico Nº DRC. 1014/2007 de 24 de julio, sobre la evaluación del cumplimiento de la R.A. Nº 1382/06, por parte de la empresa demandante respecto a la aplicación de factores de corrección globales, los que no habrían sido aplicados por la Empresa Tarijeña del Gas, que continuó empleando los mismos factores anteriores a la vigencia de esta resolución, se determinó el incumplimiento por parte de la empresa, informe con el que la Superintendencia de Hidrocarburos abrió proceso administrativo contra EMTAGAS, por el que luego de rechazarse sus argumentos de descargo, se formuló Cargos en contra de la misma el 20 de agosto de 2007, estableciéndose la presunta infracción del art. 103 inc. a) del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado por DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2008, cargos contra los cuales no estaría de acuerdo por contener errores la R.A. Nº 1382/06, tales como la identificación de elementos que hicieron inaplicable dicha resolución, no pudiendo modificar el factor global de corrección, alternando los datos de presión y temperatura que se encontraban determinados en los contratos de suministro suscritos con los usuarios, al establecer una fórmula que determinaría una variación de los factores de cálculo en función a los datos de altura, como demostrarían los diferentes ejercicios de cálculo efectuados para las ciudades de Tarija, Villamontes, Yacuiba y Bermejo, arrojando datos diferentes tanto para los realizados por el procedimiento empleado por EMTAGAS, como por los obtenidos mediante la fórmula delineada por la Superintendencia.

Errores, que según afirma la empresa demandante, fueron reconocidos tácitamente por la Superintendencia de Hidrocarburos mediante Resolución Administrativa SSDH 1368/2007 de 4 de diciembre, pero que por no haber hecho los reclamos correspondientes o recurrido de la misma en la forma oportuna, no podían ser usados como argumento para no cumplir la cuestionada resolución; siendo objeto de impugnación en la vía del revocatorio, resolviéndose mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 0201/2008 de 27 de febrero, por la que se rechazó el mismo y confirmó los cargos y multas formulados en contra de EMTAGAS, modificándose y complementándose la resolución recurrida (Nº 1368/07), acto que le permitió al demandante plantear recurso jerárquico, bajo los siguientes fundamentos de fondo y de forma:

1.- Error en el factor o datos de conversión, en el que habría incurrido el ente regulador, al pretender hacer aplicable una fórmula que contiene datos erróneos en el factor de conversión de volúmenes, es decir, de metros cúbicos a pies cúbicos, por lo que sería inaplicable la R.A. Nº 1382/2006, dato erróneo que fue modificado en la página de Internet y no mediante un procedimiento que autoriza la Ley, habiéndose alterado datos sustanciales, aspecto que la hace nula de pleno derecho, sin necesidad de ninguna acción de impugnación; 2.- falsedad en datos reales de altitud sobre el nivel del mar, señalando el factor de presión atmosférica derivado del nivel de altura determinado para la ciudad de Tarija, que sería falso en relación al señalado en la R.A. Nº 1382/06, ya que la certificación del SENAMI – Tarija, demostraría que el nivel de altura de la ciudad de Tarija es de 1.849 metros sobre el nivel del mar y no de 1.875; 3.- irregularidad o vicio en la diligencia de notificación con la Formulación de Cargos de 20 de agosto de 2007, ya que no se dejó constancia escrita de la ausencia del Ing. Orlando Suárez G. quien como Gerente General a.i de EMTAGAS, se encontraba en la ciudad de Santa Cruz, razón por la que no se le notificó de manera personal, incumpliendo el art. 33 de la Ley Nº 2341, no existiendo constancia de la relación existente entre la persona que recibió la diligencia y el interesado (Gerente General de EMTAGAS), habiéndosele provocado un estado de indefensión; 4.- error en la persona del demandante, puesto que la R.A. SSDH Nº 1368/2007 de 4 de diciembre, se refirió a la identificación de EMTAGAS como una empresa de Sociedad Anónima Mixta (S.A.M.), aspecto que no sería cierto, por ser una empresa pública de carácter social, que no perseguiría fines lucrativos de acuerdo al DS Nº 22048 de 14 de octubre de 1988, diferente a las Sociedades Anónimas Mixtas, alegando la impersonería de EMTAGAS prevista en el art. 327 num. 4) del Código de Procedimiento Civil y que diera lugar a la excepción contenida en el art. 336 inc. 2) del mismo cuerpo normativo; 5.- modificación de la Sentencia, habiendo perdido competencia y usurpado facultades, en sentido que la R.A. SSDH Nº 1368/2007 dispuso en su parte resolutiva, probados los cargos imputados a EMTAGAS y determinó como sanción la aplicación de una multa a ser cancelada en el plazo de 3 días, aspecto que le permitió plantear recurso de revocatoria, que fue resuelto mediante R.A. SSDH Nº 0201/2008, la que incurrió en errores, al modificar la resolución impugnada y aplicar adicionalmente a EMTAGAS, una nueva sanción consistente en la devolución de la diferencia de volúmenes existentes entre la tarifa efectivamente cobrada por la empresa demandante y lo dispuesto en la R.A. SSDH Nº 1382/2006, decisión con la que no estaría de acuerdo la empresa impetrante, ya que no se debía sancionar dos veces por la misma infracción y menos después de haber pronunciado sentencia, pues al rechazarse el referido recurso habría perdido la potestad o competencia para modificar la resolución recurrida; y por último 6.- alegó Causa de fuerza mayor, al encontrarse imposibilitada de poder cumplir la R.A. SSDH Nº 1382/2006 por la dificultad sobrevenida ajena a su voluntad, toda vez que su Sistema de Facturación Computarizada con la que contaba en el momento de entrada en vigencia de dicha resolución, no le permitía aplicar en forma total y plena situación que, en ejercicio del art. 379 del Código Civil, la eximiría de responsabilidad, ya que la empresa Tecnología Boliviana no habría cumplido con su obligación de proveer el nuevo Sistema de Facturación Moderno, lo propio ocurrió con el contrato suscrito con la empresa SERGAS SAM, documento del cual se evidenciaría que desde el mes de diciembre de 2007, EMTAGAS cuenta con un moderno Sistema de Facturación, el que a pesar de los errores denunciados permitiría hacer las aplicaciones ilegalmente impuestas.

Con tales antecedentes, expresa que la Superintendencia General del SIRESE falló mediante Resolución Administrativa Nº 1902 de 14 de octubre de 2008, revocando parcialmente la resolución de revocatoria sin haber enmendado los errores y planteamientos de fondo, realizando las siguientes objeciones a la resolución ahora impugnada:

a) Señala que la Resolución Administrativa que resuelve el recurso jerárquico, si bien revoca el art. 2 de la R.A. SSDH Nº 0201/2008 de 27 de febrero, que disponía la devolución de la diferencia de volúmenes facturables; sin embargo, sugirió mediante su art. 3 la aplicación de la misma sanción, incurriendo en el mismo error de la autoridad inferior, razón por la que según manifiesta, continuarían subsistentes y valederos los argumentos expuestos sobre este punto en el recurso jerárquico, porque a pesar de su convencimiento, la autoridad demandada violó el art. 63. II de la Ley Nº 2341.

b) Indica que el art. 1 de la resolución impugnada, confirmó la R.A. SSDH Nº 1386/2007 de 4 de diciembre, y no la impugnada en recurso de revocatoria, que sería la R.A. Nº 1368/2007, ya que al confirmar lo inexistente y dejar de confirmar lo existente, como sería la aplicación de las multas, la autoridad demandada habría incurrido en silencio administrativo positivo, interpretándolo como una resolución favorable a EMTAGAS, refiriéndose al art. 93 del DS Nº 27172 (Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial SIRESE).

c) Refiere que respecto a la causa de fuerza mayor, la autoridad demandada no efectuó una valoración correcta de la misma, situación atribuible al accionar de terceras personas, puesto que tomó oportunamente las previsiones necesarias para cambiar su sistema de facturación, pero que por factores externos a su voluntad no se pudo concretar este propósito y consiguiente tampoco pudo cumplir a plenitud con la Resolución 1382/06.

d) Concluye manifestando que en lo referente a la aplicación de los factores globales de corrección, la resolución impugnada no se pronunció sobre los errores contenidos en la R.A. Nº 1382/06.

En mérito a lo expuesto, y al amparo de los arts. 778 y 779 del Código de Procedimiento Civil (CPC), solicita se declare probada la demanda y la Revocatoria de los arts. primero y tercero de la Resolución impugnada, dejando sin efecto los cargos y multas impuestos.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 377 y corrida en traslado la misma, se apersona Mario Alberto Sapiencia Arrieta en representación legal de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), quien contesta fuera de plazo, conforme se puede observar de la diligencia de notificación de fs. 402 y por decreto de fs. 413 de obrados, se tiene por no contestada, disponiéndose “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conocer o negar la tutela solicitada por la empresa demandante y teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial del (SIRESE).

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se concluye que:

El objeto de la presente controversia radica en las siguientes denuncias efectuadas por la Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS), a saber: 1.- Que el art. 3 de la Resolución Jerárquica, incurre en el mismo error del art. 2 de la Resolución de Revocatoria, respecto a la sanción impuesta; no obstante, haberse revocado la misma; 2.- que el art. 1 de la Resolución impugnada confirmó una resolución inexistente (R.A. SSDH Nº 1386/2007) y no así la impugnada en el recurso de revocatoria (R.A. Nº 1368/2007), incurriendo la Administración Pública en Silencio Administrativo Positivo; 3.- Que la causa de fuerza mayor, no fue valorada correctamente por la autoridad demandada, y; 4 .- que sobre los errores comprendidos en la R.A. Nº 1382/06, la autoridad demandada no se pronunció.

De la compulsa de antecedentes, se evidencia que la Superintendencia de Hidrocarburos, mediante Resolución Administrativa (RA) SSDH Nº 1382/2006 de 9 de octubre, aprobó la implementación de un nuevo sistema de facturación, basado en la aplicación de nuevos factores globales de corrección aplicables a partir del mes de diciembre de 2006; sin embargo, EMTAGAS por diferentes errores consignados en la misma, se vio imposibilitada de dar cumplimiento a dicha resolución, ya que el sistema con el que trabajaban al momento de aprobarse la mencionada resolución era muy antiguo e inadecuado para el fin que exigía la norma, adquiriendo un nuevo sistema de facturación con el que contaría recién en diciembre del 2007, es decir, un año y medio después de la aprobación de la R.A. Nº 1382/06, esto debido a problemas de licitación, para finalmente señalar que no obstante, estas situaciones, la aplicación fue realizada gradualmente en forma mecánica o manual y no automática.

Es así que producto del Informe Técnico Nº DRC. 1014/2007 de 24 de julio, sobre la evaluación del cumplimiento de la R.A. Nº 1382/06, por parte de la empresa demandante respecto a la aplicación de factores de corrección globales, que no habrían sido aplicados por EMTAGAS, sino que continuó empleando los mismos factores anteriores a la vigencia de esta resolución, se determinó el incumplimiento por parte de esta empresa, documento con el que la Superintendencia de Hidrocarburos formuló Cargos contra la misma, el 20 de agosto de 2007, estableciéndose la presunta infracción del art. 103 inc. a) del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado por DS Nº 28291 de 11 de agosto de 2008, con los cuales no estaría de acuerdo por contener errores la R.A. Nº 1382/06.

Los mismos que según afirma la empresa impetrante, fueron reconocidos por la Superintendencia de Hidrocarburos mediante Resolución Administrativa SSDH 1368/2007 de 4 de diciembre, pero que por no haber hecho dichos reclamos en su debida oportunidad, no podían ser usados como argumento para no cumplir la cuestionada resolución, por lo que se declaró probada la infracción y se sancionó a EMTAGAS con $us. 1.193,83, monto que debió ser cancelado dentro de los siguientes 3 días hábiles administrativos de su notificación; resolución que fue objeto de impugnación por parte de la empresa demandante en la vía del recurso de revocatoria, resolviéndose por Resolución Administrativa SSDH Nº 0201/2008 de 27 de febrero, que rechazó el mismo, confirmando los cargos y multas formulados en contra de EMTAGAS, determinándose en su art. 2 que la Empresa Tarijeña del Gas devuelva vía facturación, a sus usuarios de la categoría comercial y doméstica en un periodo no mayor a seis meses, la diferencia entre la tarifa efectivamente cobrada y lo dispuesto en la R.A. SSDH Nº 1382/2006 de 9 de octubre, respecto al periodo comprendido entre diciembre de 2006 y julio de 2007; acto impugnado en la vía jerárquica, recurso que fue resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 1902 de 14 de octubre de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE, confirmando parcialmente la resolución revocatoria, dejando subsistente el artículo primero y revocando el segundo, y confirmando la R.A. SSDH Nº 1368/2007 de 4 de diciembre, para finalmente determinar en su art. tercero que la Superintendencia establezca mediante el acto administrativo adecuado, la devolución pertinente, vía facturación a los usuarios de la categoría comercial y doméstica, acto que permitió el planteamiento del presente proceso contencioso administrativo, objeto de análisis:

Así relacionados los actuados procesales, se concluye lo siguiente:

1.- Con relación a que el art. 3 de la Resolución Jerárquica, incurrió en el mismo error del art. 2 de la Resolución de Revocatoria, respecto a la sanción impuesta, la empresa demandante señala que la Resolución impugnada, revocó el art. 2 de la R.A. SSDH Nº 0201/2008, que disponía como sanción la devolución de la diferencia de volúmenes facturables entre la tarifa efectivamente cobrada y lo dispuesto en la R.A. SSDH Nº 1382/2006; empero, sugirió mediante su art. 3, la aplicación de la misma sanción, error que continuaría subsistiendo, violándose el art. 63. II de la Ley Nº 2341.

Al respecto, de la revisión de las resoluciones objeto de discusión, se evidencia que la R.A. SSDH Nº 0201/2008 dispone en su art. 2 lo siguiente: “La Empresa Tarijeña del Gas deberá devolver vía facturación a sus usuarios de la categoría comercial y de la categoría doméstica, en un periodo no mayor a seis meses, según corresponda y previa conciliación, la diferencia entre la tarifa efectivamente cobrada y lo dispuesto en la Resolución Administrativa SSDH Nº 1382/2006 de 9 de octubre de 2006, respecto al periodo comprendido entre diciembre de 2006 y julio de 2007. Cumplido el plazo de los seis meses, se instruye a la citada empresa presentar un informe detallado y pormenorizado de la liquidación efectuada respecto a la devolución realizada”; asimismo del art. 3 de la Resolución Administrativa Nº 1902 de 14 de octubre de 2008, se observa lo siguiente: “La Superintendencia deberá establecer mediante el acto administrativo adecuado, la devolución pertinente, vía facturación a los usuarios de la categoría comercial y de la categoría doméstica”.

Ahora bien de la lectura de estos dos actos administrativos, claramente se puede reconocer que no existe doble sanción, puesto que la Autoridad demandada, avisado del error cometido por la autoridad recurrida, es decir, del actuar de la Superintendencia de Hidrocarburos en su resolución de revocatoria, procedió a disponer que la misma emita nuevo acto administrativo, conforme al análisis realizado en la propia resolución objeto de impugnación, no atribuyéndose sanción o carga administrativa alguna a la empresa demandante, por lo que la Superintendencia no incurrió en error, ni se pronunció más allá de lo peticionado por la entonces empresa recurrente, no encontrándose en consecuencia infracción alguna al art. 63. II de la Ley Nº 2341, por no evidenciarse agravante alguno a la situación jurídica inicial, como consecuencia exclusiva de su propio actuar como recurrente, siendo en este punto correcta la aplicación normativa de parte de la autoridad demandada.