SE/0160/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 160/2015.

FECHA: Sucre, 20 de abril de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 95/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Constructora Caballero contra la Prefectura la Prefecta y Comandante Departamental del departamento de Chuquisaca.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo interpuesto por la Empresa Constructora Caballero, representada por Raúl Caballero Barrionuevo, contra la Prefecta y Comandante Departamental del departamento de Chuquisaca, impugnando la Resolución Prefectural Nº 669/08 de 29 de diciembre de 2008.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fs. 327 a 333, impugnando la Resolución Prefectural Nº 669/08 de 29 de diciembre de 2008; la providencia de admisión de la demanda que cursa a fs. 337, el memorial de apersonamiento y contestación negativa a la demanda de los representantes legales de la Prefectura del Departamento de Chuquisaca, Yuri Arévalo Villarroel y Wilson Cancio Pillco Mamani, cursante de fs. 302 a 306; la réplica de fs. 397 a 399; los antecedentes procesales y los de emisión de la Resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: El demandante señala que los hechos se suscitaron en el Proceso de Contratación Licitación Pública Nacional Nº 189/2007- CUCE 08-0351-00-76550-2-1, Segunda Convocatorita para la “Construcción Electrificación Rural de las Comunidades de Rosario del Ingre, Uruguay, Añimbo, San Juan del Piray y Ñacamiri”, publicada el mes de febrero de 2008, dando cumplimiento a lo previsto en la Norma Básica del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, Decreto Supremo (DS) Nº 29190 de 11 de julio de 2007.

El 18 de febrero de 2008, se llevó a cabo la reunión de Aclaración del referido Proyecto, habiéndose realizado observaciones al Documento Base de Contrataciones, posteriormente por Resolución Administrativa RPC Nº 36/2008 de 31 de enero, se aprueba el Documento Base de Contratación de Obras, subsiguientemente el 03 de marzo de 2008, se procedió a la apertura de sobres de las propuestas de los diferentes ofertantes para ser evaluadas, emitiéndose por parte del Responsable del Proceso de Contratación, José Luis Ávalos Zárate, la Resolución Administrativa de Adjudicación RPC Nº 116/2008 de 10 de abril, que resuelve aprobar el Informe de Evaluación de la Comisión de Calificación Nº 0417/2008, que recomienda adjudicar el proceso de contratación a la Empresa Constructora Caballero.

Es así que dando cumplimiento al plazo de quince días calendario para la remisión de documentos legales administrativos para la firma de contrato, mediante nota Cite ECCA Rosario del Ingre 01/2008 de 09 de mayo, hizo entrega de toda la documentación legal y administrativa tanto en originales y en copias legalizadas que acreditan la situación legal-administrativa y financiera de la Empresa y que es requerida en el Documento Base de Contrataciones para la firma del contrato; sin embargo, el 23 de ese mes y año, se le solicitó la remisión de documentos actualizados de los Juzgados Coactivos de los departamentos de Potosí y Oruro, respecto al estado actual de dichos procesos y la Declaración Jurada del pago del Impuesto a las Utilidades de las Empresas (IUE), habiendo cumplido con la entrega de la documentación requerida el 28 de mayo de 2008, con las debidas aclaraciones.

Añade que el 16 de septiembre de 2008, se le notificó la nota Cite S.D.O.P. DE. Nº 476/08 la cual adjunta la Resolución Administrativa RPC Nº 168/2008 de la misma fecha, que en su artículo primero anula el proceso de contratación hasta la emisión de la Resolución Administrativa de Adjudicación, por haberse aprobado un documento equívoco y en sus artículos segundo y tercero, aprueba el informe de la Comisión de Calificación y adjudica nuevamente el referido proyecto a la Empresa Constructora Caballero, otorgando diez días calendario para la presentación de la documentación legal y administrativa para la firma del contrato, es así que mediante nota Cite ECCA Rosario del Ingre 001/2008 de 25 de septiembre, de manera reiterada hizo entrega de la documentación requerida.

Posteriormente, de manera sorpresiva el 16 de diciembre de 2008, mediante nota Cite S.D.O.P. DE. Nº 776/08, se le notificó con la Resolución Administrativa RPC Nº 239/2008 de 11 de diciembre, que resuelve en su artículo único aprobar el Informe Final de Calificación y Verificación de Documentos Originales “Construcción Electrificación Rural de las Comunidades de Rosario del Ingre, Uruguay, Añimbo, San Juan del Piray y Ñacamiri” de 01 de diciembre de 2008 y en su mérito declara Desierta la Convocatoria Pública Nacional Nº 189/2007. El demandante aclara que en dicho informe se descalifica a la Empresa Constructora Caballero, bajo el argumento que de acuerdo al Informe Jurídico D.A.G.J. 584/08, la referida Empresa estaba impedida para participar del proceso de contratación, ya que al momento de presentar su propuesta para el Proceso de Contratación 189/2007, tenía deudas con el Estado, por lo que de acuerdo al art. 22 del DS Nº 29190 quedó descalificada.

Ante esta situación, interpuso recurso administrativo de impugnación contra la Resolución Administrativa RPC 239/2008, solicitando su revocatoria total ya que la Empresa que representa no se encontraba impedida de participar en procesos de contratación, por haber cumplido con todo lo requerido por el Documento Base de Contrataciones para la firma del contrato.

Lo que motivó se emita la Resolución Prefectural Nº 669/2008 de 29 de diciembre, por la Máxima Autoridad Ejecutiva de la Prefectura de Chuquisaca, la cual rechazó la impugnación al considerar que no contaban con legitimidad para plantear el recurso ya que se encuentran impedidos de participar en procesos de contratación por tener procesos coactivos fiscales pendientes.

En base a los antecedentes expuestos, interpone la presente demanda contencioso administrativa contra la Resolución Prefectural Nº 669/08, emitida por la máxima autoridad de la entonces Prefectura y Comandancia General del Departamento de Chuquisaca, argumentando que dicha Resolución Prefectural, no se acoge a lo dispuesto por el art. 36 del Reglamento del Subsistema de Contrataciones de Bienes y Servicios del DS Nº 29190, que señala las formas de resolución que son confirmando o revocando la resolución impugnada o desestimando el recurso, sin señalar que podrá rechazarse los recursos interpuestos, dejándolos en indefensión al considerar que no cuentan con legitimación para interponer la impugnación.

Refuta que la Máxima Autoridad Ejecutiva del Proceso de Contratación, Licitación Pública Nacional Nº 189/2007 -CUCE 08-0351-00-76550-2-1, Segunda Convocatorita para la “Construcción Electrificación Rural de las Comunidades de Rosario del Ingre, Uruguay, Añimbo, San Juan del Piray y Ñacamiri”, obró con ilegalidad por omisión indebida, al no observar dentro del recurso administrativo de impugnación, las normas reglamentarias para resolver el recurso, sin hacer ningún tipo de valoración de la prueba presentada por la Empresa Constructora Caballero.

Asimismo, señala que si bien el art. 22 inc. a) del DS Nº 29190, establece las prohibiciones para participar en procesos de contratación, también debe considerarse para su aplicación las normas pertinentes como ser el Decreto Ley Nº 14933 Procedimiento Coactivo Fiscal, que de la lectura de sus arts. 11 y 16, se infiere que frente a la existencia del documento “Nota de Cargo”, la parte demandada tiene el derecho pleno a la defensa, para lo cual se le da un tiempo prudencial a efectos de que presente sus justificaciones o descargos pertinentes y de esa manera –si corresponde- desvirtuar los extremos de dicha nota, por lo que en el margen de lo racional, el sólo hecho de contar con dicho documento sea causal de impedimento para participar en los procesos de contratación, por lo que en aplicación del art. 25 de la referida norma, el Pliego de Cargo es el único documento que puede ejecutoriarse, esto una vez que el demandado haya hecho uso o no de todos los recursos permitidos por ley para la defensa de sus derechos, documento que además señala la suma líquida y exigible que deberá pagar el demandado una vez establecida su responsabilidad.

Finaliza solicitando que se declare probada su demanda revocando la Resolución impugnada hasta la emisión de la Resolución Administrativa RPC Nº 239/2008 de 11 de diciembre, debiendo subsistir la Resolución Administrativa RPC Nº 168/2008 de 16 de septiembre, mediante la cual se adjudica el referido proyecto a la Empresa Constructora Caballero, en caso de que se hubiese llegado a ejecutar el nombrado Proyecto por otra empresa, solicita se le reconozcan daños y perjuicios ocasionados.

CONSIDERANDO II: Admitida la demanda mediante providencia cursante a fs. 337 y citada la demandada el 22 de abril de 2009 (fs. 342); contesta negativamente a través de sus mandatarios Yuri Arévalo Villarroel y Wilson Cancio Pillco Mamani, por memorial de 06 de mayo del mismo año, que cursa de fs. 397 a 399, al tenor de los siguientes extremos:

Previamente a exponer sus argumentos, los representantes de la autoridad demandada refieren que en mérito al art. 184 de la Constitución Política del Estado (CPE), el Tribunal Supremo de Justicia carece de competencia para conocer y resolver procesos contenciosos administrativos, toda vez que no se encuentra en ninguna de sus atribuciones, por lo que corresponde declarar improcedente la demanda.

Considera que el impetrante basa su demanda en los arts. 778 y 779 del Código de Procedimiento Civil (CPC), norma que establece que este recurso procede contra resoluciones emitidas por el Poder Ejecutivo, por lo que la demanda fue erróneamente interpuesta contra una resolución prefectural, pues previamente debió recurrir ante el Poder Ejecutivo reclamando el acto administrativo; en consecuencia, el demandante no agotó la vía administrativa, correspondiendo declarar improcedente la demanda.

Por otro lado, en base al art. 779 del CPC, los representantes de la autoridad demandada señalan que la misma carece de legitimidad pasiva para ser demandada, ya que la demanda debió interponerse contra el Fiscal General de la República, constituyendo causal para declarar su improcedencia.

Luego de esa argumentación, sin que implique aceptación a la demanda, pasa a contestar la misma, refiriendo que:

El Sistema de Administración de Bienes y Servicios en todas las instituciones públicas, sin excepción, señaladas en los arts. 3 y 4 de la Ley Nº 1178, se encuentran sujetas al DS Nº 29190, por lo consiguiente es de cumplimiento obligatorio, por lo que la Prefectura del Departamento de Chuquisaca al tratarse de una institución pública, está compelida a observar dichas normas; en consecuencia, el DS Nº 29190 y su Reglamento, constituyen una norma especial que regula los procesos de contratación del sector público, correspondiendo referirse si la empresa demandante, infringió el art. 22 inc. a) del DS Nº 29190, al respecto cabe señalar que la Certificación de Solvencia Fiscal presentada por el demandante, acredita fehacientemente que la Empresa Constructora Caballero, registra un proceso coactivo fiscal en trámite con Nota de Cargo Nº 139/2002, seguido por la Prefectura del Departamento de Oruro; Nota de Cargo que fue dejada sin efecto mediante Auto de 31 de octubre de 2008, emitido por el Juzgado Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario de Oruro, por haber sido cancelada en su totalidad; es decir, que el referido Auto de cancelación fue emitido posteriormente al 19 de septiembre de 2008, fecha de presentación de propuestas, lo que permite concluir de manera irrefutable que la Empresa Constructora Caballero, al momento de presentar su propuesta se encontraba impedida de participar en el proceso de contratación, tal cual lo establece el art. 22 inc. a) del DS Nº 29190, así lo acredita la documentación presentada por el propio demandante en fechas 13 de octubre, 12 y 13 de noviembre de 2008, dicha documentación más la confesión en el memorial de demanda, constituyen confesión espontánea, tal cual lo establece el art. 404. II del CPC.

Refiere que el demandante al momento de presentar el Formulario A-1, tenía pleno conocimiento de que en caso de ser adjudicado, para la firma del contrato tenía que presentar el Certificado de Solvencia Fiscal emitido por la Contraloría General de la República, en el que se acredite no encontrarse en las causales de impedimento para participar en el proceso de contratación, tal cual lo señalan los parágrafos II inc. e) y III inc. g) del referido Formulario, bajo sanción de ser descalificada en caso de incumplimiento, motivo por el cual en cumplimiento de los arts. 3, 5 y 22 inc. a) del DS Nº 29190, concordante con el numeral 4. 2 inc. f) del Documento Base de Contratación y de los parágrafos II inc. e) y III inc. g) del Formulario “V-1”, se descalificó a la Empresa Constructora Caballero, por la Comisión de Calificación, misma que fue objeto de impugnación, habiendo sido rechazada por Resolución Prefectural Nº 669/08 de 29 de diciembre de 2008, conforme a la documentación antes mencionada.

Alega que en relación a la interpretación errónea del demandante referido a que la nota de cargo no causa ejecutoria, por lo cual no debiera haberse considerado como causa de impedimento para participar del proceso de contratación, al respecto el art. 22 inc. a) del DS Nº 29190, establece como causal de impedimento para concursar, la existencia de deudas pendientes con el Estado, que en el presente caso se plasma por notas de cargo en el primer caso o por pliego de cargo ejecutoriado y la nota de cargo constituye requerimiento de pago.

El art. 40 de la norma legal citada, establece que los procesos de contratación pueden ser declarados desiertos por el RPC o el RPA mediante resolución expresa, sobre la base del informe de la Comisión de Calificación, cuando ninguna propuesta hubiese cumplido lo establecido en el DBC.

Finaliza haciendo conocer que la Empresa demandante se presentó a la Tercera Convocatoria del Proceso de Contratación Licitación Pública Nº 189/2007, para la “Construcción Electrificación Rural de las Comunidades de Rosario del Ingre, Uruguay, Añimbo, San Juan del Piray y Ñacamiri”, y la misma fue adjudicada a través de Resolución Administrativa de Adjudicación RPC Nº 39/2009 de 04 de marzo, habiéndose autorizado la suscripción del contrato a través de Resolución del Honorable Consejo Departamental de Chuquisaca Nº 074/2009 de 23 de abril, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso administrativa, con costas, daños y perjuicios.

CONSIDERANDO III: Que el procedimiento contencioso administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

Los arts. 10 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014 y 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, confieren atribución a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para el conocimiento y resolución de procesos contencioso administrativos.

De lo anteriormente señalado se tiene que la procedencia del proceso contencioso administrativo ante sede judicial, se halla condicionada al previo agotamiento de la vía administrativa en sede administrativa, a través de los recursos correspondientes, impugnando un acto administrativo por el cual se hubiera dictado resolución que declare la aceptación o rechazo de la pretensión invocada, en un previo procedimiento administrativo iniciado de oficio o a petición de parte.

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo y reconocida la competencia de este Supremo Tribunal en su Sala Plena, para la resolución de la controversia, por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó con la Resolución del Recurso Administrativo de Impugnación; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el entonces Prefecto y Comandante General del Departamento de Chuquisaca.

CONSIDERANDO IV. No siendo evidente la falta de competencia alegada por la parte demandada, sin emitir mayor argumentación, ya que la parte demandada debió impetrar esos aspectos a través de los mecanismos correspondientes, como la excepción previa de incompetencia, se pasa a la resolución de la problemática planteada.

En la especie, de la normativa aplicable y de los antecedentes de la demanda se tiene:

Previamente es necesario establecer el marco normativo de los recursos de impugnación en los Procesos de Contratación de Bienes, Obras y Servicios, de conformidad a lo dispuesto por el art. 71 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS), aprobadas por el DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007, normativa que refiere que en los procesos de contratación, el proponente que considere lesionados sus legítimos intereses y derechos, podrá interponer recurso administrativo de impugnación, únicamente contra las siguientes resoluciones administrativas:

a) Resolución que apruebe el documento base de contratación.