SE/0160/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 160/2020

EXPEDIENTE : 167/2019

DEMANDANTE : Empresa Constructora Royal SRL.

DEMANDADO (A) : Administradora Boliviana de Carreteras

(ABC)

TIPO DE PROCESO : Contencioso

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 22 de julio de 2020

Pronunciada dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Empresa Constructora Royal SRL., representada legamente por Rolando Nelzon Careaga Alurralde, contra la Administradora Boliviana de Carreteras - ABC, sobre resolución de contrato, más pago de daños y perjuicios.

VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 1814 a 1871, interpuesta por Rolando Nelzon Careaga Alurralde, en representación legal de la Empresa Constructora Royal SRL., contra la Administradora Boliviana de Carreteras; la respuesta negativa a la demanda de fs. 2196 a 2260; los antecedentes del proceso, y;

CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Adjuntado el duplicado del Testimonio de Escritura Pública Nº 1475/2013 de 16 de octubre, otorgada ante Notaria de Fe Pública N° 03 a cargo de Mónica Caballero Asebey, se apersona a nombre la Empresa Constructora Royal SRL., Rolando Nelzon Careaga Alurralde, mayor de edad, boliviano, con Cédula de Identidad 3706488-Pt, manifestando que mediante Licitación Pública Internacional LPI 007/2009, la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), convocó a empresas nacionales e internacionales para la obra “Diseño, Construcción, Control de Calidad y Mantenimiento de la Carretera Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey”, bajo la modalidad “llave en mano”; proceso de contratación que fue adjudicada mediante Resolución Administrativa de Adjudicación, la Asociación Accidental AR.BOL, suscribiéndose el contrato para la ejecución de la citada obra por el monto de Bs. 1.660.767.221,42.- y un plazo calendario de 1620 días. Resuelto el citado contrato, la ABC emite un nuevo Documento Base de Contratación (DBC), que establece como objeto del contrato: a) La Construcción y Control de Calidad de la carretera Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey, de acuerdo a especificaciones técnicas y calidad requeridas por el contratante, y b) Mantenimiento y atención de emergencias de la citada carretera, durante toda la ejecución de obras y por el lapso de 5 años posteriores a la recepción definitiva del proyecto.

Posteriormente la ABC mediante Resolución Administrativa Presidencial, decide mediante contratación por excepción, adjudicar la obra a la Empresa Constructora Royal SRL., suscribiéndose el contrato ABC 374/16 GLP-OBR-OTPRO de 13 de mayo de 2016, cuyo objeto es ejecutar todos los trabajos necesarios y las prestaciones adicionales que constituyen la OBRA, y que emerge de las Especificaciones Técnicas de manera satisfactoria para el Proyecto Construcción de la Carretera Santa Bárbara - Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey, hasta su acabado completo. El alcance de las prestaciones de la obra son: a) Construcción y Control de Calidad de la carreta Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey, de acuerdo a especificaciones técnicas, en estricta conformidad a las especificaciones técnicas y de calidad requeridas por el contratante. b) Mantenimiento y atención de emergencias de la carreta citada precedentemente, durante toda la ejecución de obras y por el lapso de 5 años posteriores a la recepción definitiva del Proyecto.

El plazo de ejecución del contrato, fue determinado en 660 días calendario computables a partir de la orden de proceder. A su vez el monto del contrato fue establecido en Bs. 475.479.365,08.-, contrato que cuenta con una adenda y seis contratos modificatorios Nros. 747/16 GLP-MOD-PBR-OTPRO de 12 de diciembre de 2016, 481/17 GLP-MOD-PBR-OTPRO de 23 de junio de 2017, 573/18 GLP-MOD-PBR-OTPRO de 19 de junio de 2018, 707/18 GLP-MOD-PBR-OTPRO de 4 de septiembre de 2018, 083/19 GLP-MOD-PBR-OTPRO de 10 de enero de 2019.

Que, el 24 de enero de 2019, la ABC procedió a notificar a la Empresa Constructora ROYAL SRL. con la Nota de Intención de Resolución de Contrato ABC/GLO/RJU/2019-0014 de 24 de enero, por la causal establecida en la cláusula vigésima primera, del punto 21.2.1. inc. e) Referida a la suspensión de los trabajos sin justificación, sin autorización escrita del servicio de Fiscalización y Control; inc. f) referente al incumplimiento en permanencia de la obra, de acuerdo ha cronograma, del equipo y personal ofertados; inc. g) concerniente al incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra, sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar la demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente; inc. h) referida a la negligencia reiterada en más de una oportunidad en el cumplimiento de los alcances del contrato y/o instrucciones escritas del contratante; inc. k) perteneciente al incumplimiento grave de las obligaciones ambientales, que refieren a las especificaciones técnicas y el contrato; así también el incumplimiento de obligaciones esenciales que declara el contrato. Y, mediante nota ABC/GLP/RJU/2019-0046, de 17 de abril, procedieron a la notificación con la Resolución Definitiva del Contrato ABC 374/16 GLP-OBR-OTPRO, por supuestas causales atribuibles a la empresa ROYAL SRL.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Realizando un extenso análisis de la doctrina y jurisprudencia, sobre la naturaleza del contrato en general, señala que el alcance de la obra, no fue previsto por la entidad contratante, al haberse otorgado una información incorrecta en cuanto a volúmenes residuales faltantes de ejecución elaborándose una propuesta equivocada, que no refleja la realidad de la obra; sin embargo, fueron ejecutados por la Empresa Royal SRL., pero que no están siendo sujeto a compensación económica en un monto de 44.122.758,05.-, conforme la nota PSBQ-S-013/2019 de 24 de enero. Asimismo, manifiesta la necesidad de la compensación de pago de actividades ejecutadas que no se encuentran dentro del alcance de la obra, pero a fin de garantizar la calidad de la obra, se ejecutaron módulos adicionales a los ítems de ampliación de plataforma, sub-rasante mejorada, producción de capa sub base, reposición y reconformación de capa sub-base, estabilización de taludes y drenaje transversal, que implico una ejecución adicional y por ende un costo económico que debe ser cancelado por la entidad contratante.

Señala que las causales de resolución del contrato alegadas por la entidad contratante son inaplicables, puesto que fueron factores ajenos a las partes y factores imputables a la entidad contratante, que por mala fe usó en su contra, incurriendo en una serie de irregularidades, toda vez que las causales alegadas que motivaron la terminación del contrato, se encuentran especificadas en la cláusula Vigésima Primera, Sub numeral 21.2.1 inc. e), f), g), h), k).

Alega que las causales de resolución contractual que le fueron imputadas, no tienen respaldo legal ni fáctico; ya que los cálculos se realizaron sin considerar el verdadero estado de la obra dejada por la Asociación Accidental AR.BOL y los defectos del DBC en lo que respecta a las especificaciones técnicas relacionadas al cálculo de los porcentajes de volúmenes de obras faltantes e inconclusas; es decir, que el retraso en la obra se dio por las condiciones erróneas que la ABC impuso a la contratación, e incumplió el contrato supeditado a las cláusulas suspensivas, si no se garantizaba la certificación por el total del monto total del contrato; por lo que de ninguna manera se puede establecer que existió incumplimiento voluntario, ya que no fue por negligencia, ni por falta de personal, sino porque se terminó la obra sobre volúmenes de obras faltantes y por concluir, más allá de lo determinado por la entidad contratante que repercutieron en los plazos, cronogramas y presupuesto; por haber proporcionado la ABC especificaciones técnicas erróneas y deficientemente elaboradas que tornaron imposible el cumplimiento de las obligaciones.

Manifiesta que esos cálculos determinando los volúmenes de obra a realizar, faltantes y/o inconclusos, no podían ser previstos sino hasta la intervención en la obra, por lo que empresa Royal SRL. por más que se diera cuenta de los volúmenes a trabajar eran muy superiores a los determinados por la ABC, no se podía suspender la obra alegando incumplimiento, y al tratarse de una obra integral donde la culminación de un ítem recién lleva poder construir otro, fue imposible paralizar la obra. Agrega que el incumplimiento a que fueron llevados, produjo a que la obra se trunque ya que no fueron por hechos positivos o negativos de la empresa constructora Royal SRL., sino que las suspensiones de las obras se dieron por hechos fortuitos o de fuerza mayor, comunicados oportunamente a la entidad demandada.

Refiere que la presente demanda busca el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente realizados por la empresa Royal SRL, al margen de lo cancelado hasta el monto de Bs. 52.077.765,82. Asimismo, se busca el pago de daño directo por responsabilidad civil de la ABC, y se deje sin efecto la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato “Construcción de la Carretera Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey” bajo la modalidad “Llave en mano” BG-004946-0700, solicitando la devolución de Bs. 33.283.556,00.

I.3. Petitorio.

Concluye solicitando se admita la demanda interpuesta contra la ABC y se dicte sentencia declarando probada la demanda, disponiendo 1. se deje sin efecto la ilegal resolución del contrato ABC 374/16 GLP-OBR-OTPRO, de 13 de mayo de 2016, por el cual se adjudicó la contratación por excepción la obra “Construcción de la Carretera Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey”, perfeccionada mediante nota ABC/GLP/RJU2019-0046 de 17 de abril de 2019, por no existir ninguna de las causales que se alegaron para tomar dicha medida; 2. Se declare la Resolución del Contrato, por cuestiones imputables a la entidad contratante – ABC; 3. Se disponga el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente realizados por la Empresa Constructora Royal SRL.; 4. Se deje sin efecto la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato “Construcción de la Carretera Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey”, bajo la modalidad llave en mano número BG-004946-0700 y mediante la ASFI se reponga y/o devuelva a favor de la empresa la suma de Bs. 33.283.556,00.-; y, 5. Se disponga el pago de daños por responsabilidad civil, al haber ocasionado la resolución ilegal del contrato de obra.

I.4. Admisión de la Demanda:

La demanda fue admitida por decreto de 7 de agosto de 2019 de fs. 1886 y vta., en el que se ordenó la citación de la entidad demandada mediante comisión judicial, que fue cumplida, conforme consta la diligencia de fs. 2018 de obrados.

I.5. Excepciones de impersonería:

Por memorial de fs. 2109 a 2111 vta., la Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana de Carreteras, representado legalmente por Humberto Antonio Francisco Obleas Arandía, formuló excepción previa de impersonería en el demandado, aduciendo la ABC es una entidad de derecho público, autárquica con autonomía de gestión técnica, administrativa, económica y financiera, siendo una entidad única con competencia nacional, cuyo representante legal es su presidente ejecutivo, por lo que la Gerencia Regional de la ABC, no tiene personalidad propia. Que previo traslado la empresa demandante se allana a la misma, mediante escrito de fs. 2266 a 2269, declarándose por Auto de 8 de octubre de 2019, cursante a fs. 2281 a 2283 vta. probada la excepción previa de impersonería del demandado, apartándose de la causa a la ABC Regional La Paz, continuando el proceso contra la ABC Nacional.

I.6. Contestación a la Demanda:

La Administradora Boliviana de Carreteras, representada legalmente por Arturo Vladimir Sánchez Escobar, por memorial de contestación de fs. 2196 a 2226 vta., manifestó que la empresa demandante contravino varios puntos del contrato principal, hecho que ameritó la extinción del contrato por Resolución, por las causales especificas en el contrato ABC 374/16 GLP-OBR-OTPRO de 13 de mayo de 2016, cláusula vigésima primera 21.2.1 incs. e) por suspensión de los trabajos sin justificación alguna; f) por incumplimiento de permanencia en obra, de acuerdo al cronograma del equipo y personal afectados; g) por incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra, sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente; h) por negligencia reiterada en más de una oportunidad en el cumplimiento de los alcances del contrato y/o de instrucciones escritas del contratante; y k) por incumplimiento grave de las obligaciones ambientales, que refieren a las especificaciones técnicas y el contrato. Asimismo, manifiesta que en la cláusula vigésima señala textualmente que el contratista es responsable integral por el proyecto a ejecutar en todos sus alcances. Por este motivo también asume las obligaciones y responsabilidades ambientales que se describen en las especificaciones técnicas y todas las que emergen de la legislación ambiental para la ejecución del proyecto; por lo que siendo obligaciones esenciales, su incumplimiento, así como lo establecido en esta cláusula es causal de resolución de contrato, citando que no se cumplió con el manejo de buzones, control de tráfico, equipos de protección personal, falta de señalización y su visibilidad, daños causados a tuberías en el tramo III, provocando un daño a la tubería de la comunidad Las Delicias.

Por otro lado, señala que se incurrió en incumplimiento en obligaciones esenciales como el mantenimiento y atención de emergencias, que evidencia que no hubo una limpieza adecuada del drenaje longitudinal y transversal a lo largo de la carretera, la falta de desbroce, incumpliendo la cláusula trigésima segunda del contrato principal. Añade que entre octubre de 2018 a febrero de 2019 la ABC, se pagó el monto de Bs. 62.257.876,72.-, además se suscribió dos contratos modificatorios ampliando el plazo en 195 días calendario, por lo que la empresa demandante contaban con los recursos económicos y tiempo suficiente para encauzar la prestación y cumplir con la obligación; sin embargo, ocurrió todo lo contrario puesto que el deterioro del tramo es considerable y el desfase en la ejecución supera el 10% existiendo una ausencia del contratista a lo largo de todo el proyecto.

En relación a la mala elaboración de los términos de referencia en cuanto a los alcances técnicos y la realidad del proyecto, señala que la empresa contratista no se adecúa a las previsiones contractuales, ni a lo dispuesto en las especificaciones técnicas, toda vez que por la naturaleza del contrato llave en mano, éstas especificaciones son de carácter orientativo por tratarse de una obligación de resultado, donde el contratista es responsable de determinar volúmenes y cantidades finales a ejecutar. Por lo que no se puede alegar la existencia de un error en el proyecto, cuando es éste quien tiene la responsabilidad por el resultado del proyecto, desde la primera hasta la última fase.

Señala que la actividad de mantenimiento contemplada en el contrato, comprende una obligación independiente que se ejecuta con posterioridad a la actividad de construcción, por lo que existe una errada interpretación de la empresa demandante, en pretender activar el cobro por el mantenimiento, cuando no se ha iniciado en su ejecución al no haber operado los presupuestos contractuales que consisten en la recepción definitiva, por lo que resulta inadmisible y contraria a la naturaleza del propio contrato de reclamar el cobro por una actividad que no ha sido ejecutada. Añade que los contratos bajo la modalidad llave en mano el costo es fijo, no admite variación pues se determina una suma alzada que incluye imprevistos que permitan cubrir contingencias que se presenten en su ejecución.

I.7. Petitorio

Concluyó solicitando a este Tribunal Supremo, declarar improbada la demanda en todas sus partes.

Mediante proveído de 12 de septiembre de 2019 de fs. 2261 y vta., se calificó el proceso contencioso como de puro derecho, a efectos que la empresa demandante haga uso de su derecho a la réplica; habiendo renunciado el mismo a través del escrito cursante a fs. 2292.

DE LA PROBLAMATICA PLANTEADA.

Al fin indicado, deben identificarse los puntos que hacen el objeto de la litis, o dicho de otro modo, las pretensiones de la empresa demandante se resumen en los siguientes aspectos: 1. Si corresponde la resolución del contrato por incumplimiento contractual atribuible a la empresa Royal SRL., deducida por la ABC mediante Nota ABC/GLP/RJU/2019 de 17 de abril, del contrato ABC 374/16 GLP-OB-OTPRO “Construcción de la carretera Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey” por causales atribuibles al contratista; o, la declaratoria de incumplimiento del contrato citado precedentemente, es atribuible a la entidad contratante - ABC. 2) Si corresponde el pago a la empresa demandante de volúmenes de obra realizados, por error en las especificaciones técnicas de la entidad contratante. 3) Determinar si corresponde dejar sin efecto la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato. 4) Determinar si corresponde reconocer el pago de daños y perjuicios ocasionados a la empresa demandante.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.

Identificada la problemática traída a esta instancia para su resolución en mérito a la formulación del proceso contencioso, corresponde realizar el correspondiente análisis de los hechos acontecidos en sede administrativa, evidenciándose los siguientes extremos:

1. Mediante Resolución Administrativa ABC/PRE/103/2016 de 13 de mayo, emitida por la Presidencia Ejecutiva de la Administradora Boliviana de Carreteras-ABC, establece la priorización y urgencia de atender el proyecto de “Construcción de la Carretera Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey” con condición suspensiva, resolviendo autorizar a la Gerencia Regional La Paz de la ABC continuar y concluir con el proceso de contratación, delegando a suscribir y administrar el contrato por excepción de acuerdo al régimen de delegación de competencias.

2. Por lo anterior, se suscribe el Contrato de Obra Proyecto “Construcción de la Carretera Santa Bárbara – Caranavi – Rio Alto Beni – Quiquibey” (con condición suspensiva) entre la Administradora Boliviana de Carreteras y la empresa Constructora Royal SRL., Contrato ABC 374/16 GLP-OTPRO en fecha 13 de mayo de 2016, siendo el plazo de ejecución de obra de 660 días calendario, establecida en la cláusula cuarta del citado contrato, desde la fecha en que el contratante expida la orden de proceder y cinco años de mantenimiento posterior a la entrega definitiva, establecida en la cláusula cuarta del citado contrato; siendo el monto global objeto del presente contrato la suma de Bs. 475.479.365,08. Asimismo, se establece en la cláusula décima sexta, que el contratista entiende y acepta que el presente contrato no admite ningún reajuste o incremento de precio o monto del contrato.