SE/0161/2011

SALA PLENA

SENTENCIA: 161/2011.

EXP. N°: 369/2005

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Estacion de Servicio Surtidor de Gasolina y Diesel AMERICA CITY c/ SIRESE

FECHA: Sucre, veintiocho de junio de dos mil once.

Pronunciada dentro de los procesos contenciosos administrativos seguidos por la Estación Servicio Surtidor de Gasolina y Diesel América City por una parte, y por otra Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), impugnando la Resolución Administrativa N° 934 de 7 de septiembre de 2005, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: Las demandas contencioso administrativas de fojas 77 a 87 y de fojas 208-213, Auto Supremo Nº 286/2008 de 19 de noviembre de 2008 de acumulación de proceso, respuestas de fojas 136-139 y 278 y 280, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO: Que, Lucio Ruiz Tarifa, en representación legal de la Estación de Servicio Surtidor de Gasolina y Diesel América City, solicita en la vía del proceso contencioso administrativo la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 934 de 7 de septiembre de 2005 pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE y de los actos administrativos realizados por la Superintendencia de Hidrocarburos.

Al efecto como tercero interesado, señala que en 6 de julio de 2004, se notificó con el acto administrativo de formulación de cargos de 2 del mismo mes y año, haciéndosele conocer que se había detectado que en su surtidor se comercializaba gasolina especial fuera de especificaciones de calidad establecidas por el artículo 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por Decreto Supremo Nº 26276, concediéndole un término de 10 días para presentar descargos, pero que a tiempo de presentar los descargos evidenció que dicha notificación estaba viciada de nulidad, puesto que se le hizo conocer que su personería no estaba reconocida y que estaba en proceso de evaluación, y que en todo caso correspondía luego de concluido el proceso de reconocimiento de su personería notificarlo como parte con los cargos de 2 de julio de 2004, por lo que se le violó su derecho constitucional de garantía de debido proceso y los principios administrativos de legalidad y sometimiento pleno a la ley, dado que este vicio le ocasionó incertidumbre jurídica y estado de indefensión, por lo que solicitó se anule obrados hasta que se le reconozca su personería.

Sin embargo de lo manifestado, asume defensa para evitar se declare precluido su derecho, señalando que no se le notificó con el procedimiento de análisis de las muestras tomadas del surtidor y tampoco con el resultado del análisis de laboratorio, sino recién con el Anexo al Informe Nº ODEC 0028/2004 en el que de manera tardía y extemporánea se le hace conocer unas tablas que desconoce si fueron realizadas por los personeros del Laboratorio INTERTEK o por personeros de la Superintendencia de Hidrocarburos, manifestando además que no se cumplió con el plazo de 15 días dispuesto por el artículo 13 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes en la obtención de los análisis a las muestras tomadas y que el informe de laboratorio fue extemporáneo, careciendo de fuerza legal suficiente para promover la imposición de sanciones, descargos que no fueron aceptados.

Añade que se emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 0972/2004 de 11 de octubre de 2004 declarando probados los cargos sin considerar su solicitud de nulidad, a raíz de lo cual interpuso recurso de revocatoria, reiterando los fundamentos señalados líneas arriba respecto a que los actos preparatorios a la emisión del acto administrativo de formulación de cargos se encontraban viciados de nulidad, puesto que no se obró correctamente; que en esta instancia se abrió un término de prueba de 20 días, en el que se le obligaba a producir prueba, además de ordenar que la Jefatura de la Oficina del Consumidor presente en el plazo de 3 días hábiles administrativos cotizaciones de laboratorios acreditados, para que sean puestas en conocimiento de su persona, con la finalidad de que elija un laboratorio donde se realizaría un segundo análisis de las pruebas de laboratorio, a su costo, violando la legislación regulatoria adjetiva y sustantiva vigente, término de prueba que fue ampliado por 10 días en el que se le hizo conocer la cotización realizada por laboratorios acreditados de los EE.UU. y el Perú, por lo que se solicitó la revocatoria de dichos actos, solicitud que fue desestimada por Resolución Administrativa SSDH Nº 0431/2005 de 15 de abril de 2005.

Ante la emisión de dicha resolución, interpuso el recurso Jerárquico que fue resuelto por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE quién pronunció la Resolución Administrativa Nº 934 de 7 de septiembre de 2005, confirmando los actos administrativos de la Superintendencia de Hidrocarburos.

Fundamentando sobre los principios de seguridad, legalidad y defensa de los derechos que debe respetar el procedimiento administrativo, además de los principios de necesidad de control entre los diversos órganos del Estado, existencia de decisión administrativa previa, agotamiento de la vía administrativa, derecho a la revisión de la legalidad del acto administrativo y pretensión de la nulidad del acto administrativo, así como del proceso contencioso administrativo, manifiesta que la finalidad del procedimiento administrativo es asegurar que el obrar público se ajuste a los principios de legitimidad y oportunidad, comprendiendo la verificación de la actividad reglada y discrecional del acto administrativo.

Añade que los actos de la Superintendencia de Hidrocarburos y del SIRESE estarían viciados de nulidad, por haber emitido resoluciones que violan el principio de legalidad en general y en especial la normativa dispuesta por el artículo 13 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes porque no se le ha notificado legalmente con el procedimiento seguido para el análisis de las muestras y tampoco con el resultado de laboratorio, además que no se le podía obligar a producir como prueba un segundo análisis de laboratorio que él no había solicitado, reiterando una vez más que no se cumplió con lo dispuesto por el artículo 13 del mencionado Reglamento, aspecto que no ocurrió con su persona, toda vez que nunca fue citada o notificada con la actuación de la Superintendencia de Hidrocarburos, enterándose de sus actos recién con el Anexo de Informe Nº ODEC 0028/2004 de cargos,

Por lo expuesto, interpone demanda contencioso administrativa contra la Resolución Administrativa N° 934 de 7 de septiembre de 2005, expedida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, solicitando se declare probada la demanda y se anulen todos los actos administrativos efectuados en el procedimiento en sede administrativa.

CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda por decreto de fojas 89, es corrida en traslado a la autoridad recurrida y una vez cumplida la citación con la demanda, Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), por memorial de fojas 136-139 se apersonó y contestó a la demanda, indicando que el demandante no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 934 de 7 de septiembre de 2005, dictada por esa Superintendencia, la que al presente se constituye de su parte, en el fundamento indispensable para responder a la demanda interpuesta. En su respuesta efectúa las siguientes consideraciones:

Indica que el artículo 13 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes señala que la Superintendencia de Hidrocarburos enviará la muestra a un laboratorio acreditado y, en un plazo de 15 días hábiles administrativos, computables desde la obtención de las muestras, obtendrá los resultados del análisis efectuado, informe que constituirá instrumento con fuerza suficiente para promover la acción de imposición de costas, precisando que en Bolivia no existen laboratorios acreditados para realizar el adecuado análisis de los carburantes, por lo que con el objetivo de cumplir con lo señalado por el artículo 13 del Reglamento y otorgar certeza y seguridad a los resultados de los análisis básicos efectuados por SEINPETROL, envió la muestra de gasolina especial a un laboratorio en el Perú y que el argumento del demandante en sentido que hubieran transcurrido más de 15 días para la realización y remisión de los resultados del análisis de laboratorio, carece de sustento en virtud a que para establecer la veracidad de los hechos se tuvo que recurrir a laboratorios del exterior de la República, hecho que por principio de razonabilidad no resulta cuestionable ni determinante en el presente proceso, con el añadido que el recurrente no queda exento de su obligación de comercializar carburantes conforme a las especificaciones de calidad establecidas en el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, caso contrario implicaría otorgar impunidad para la comercialización de carburantes adulterados, en perjuicio del consumidor, y por otra vulnerar el principio de verdad material, afectando el derecho de defensa del propio administrado.

Manifiesta que en mérito de lo señalado en los artículos 12 y 13 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, en 20 de marzo de 2004, los funcionarios de la Superintendencia tomaron muestras de gasolina especial de la Estación, una de las muestras se utilizó para que la empresa SEINPETROL realice el análisis básico y que de acuerdo al certificado de calidad que emitió dicho laboratorio, se detectó que la muestra incumplía con varias especificaciones de calidad del reglamento, la segunda muestra fue enviada al laboratorio acreditado en Perú, ratificándose el resultado del análisis básico, es decir la adulteración de la gasolina especial por parte de la Estación.

Refiere que la Superintendencia notificó a la Estación con el Auto de cargos en 2 de julio de 2004 y con el Informe ODECO 0028/2004 de 5 de mayo de 2004, haciendo conocer el resultado del análisis realizado en el Perú. El citado auto plasmó lo establecido en el Informe 0028/2004 y recomendó se inicie un procedimiento de investigación a la Estación por: "... comercialización de gasolina especial adulterada con hidrocarburos de mayor punto de ebullición que los componentes habituales entre el punto inicial (0% de la destilación) al 100% de la destilación, con un octanaje RON de 76.1, valor inferior al mínimo especificado en el Anexo A del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes; con una temperatura correspondiente al 90% de la destilación superior a la máxima establecida en el Reglamento, una temperatura de punto final superior a la máxima reglamentaria, un contenido de gomas existentes extremadamente superior al máximo reglamentario y un contenido de plomo superior al máximo reglamentario...".

Respecto de lo sostenido por la demandante en cuanto se refiere a la apertura de un término de prueba sin que medie solicitud de parte, indica que conforme el artículo 89 parágrafo I del Decreto Supremo Nº 27172, la apertura de término probatorio puede disponerse a instancia de parte o de oficio cuando la administración lo considere pertinente y fue así como se dispuso la apertura de un término probatorio, con el fin de procurar mayores elementos de convicción para la emisión del acto definitivo y procurar una adecuada defensa por parte del administrado, término probatorio que además fue ampliado, para poner en conocimiento de la parte la cotización de los laboratorios acreditados, de los cuales el demandante podía elegir uno y realizar el contraanálisis correspondiente, a su costo, aclarando que el segundo análisis que la Superintendencia concede al administrado no es obligatorio para éste, pudiendo el administrado hacer uso de este derecho en su defensa.

Finalmente señala que resulta extraño que la parte exponga argumentos en procura de una nulidad de obrados por pretendidos vicios de forma, ignorando que el servicio que presta es un servicio público protegido por el Estado y que lo que pretende la Superintendencia es buscar a través del procedimiento sancionatorio la verdad material de los hechos, a más que el demandante no presentó ninguna prueba que desvirtué los resultados de los análisis efectuados en los laboratorios acreditados al efecto y que al haber renunciado el administrado a realizar un segundo análisis, dio por válidos los resultados del análisis completo.

Concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda con costas, solicitando además el expediente sea acumulado al Exp. 377/2005 relativo a la demanda contencioso administrativa interpuesta por YPFB contra la Resolución Administrativa Nº 934, al guardar identidad de objeto e interés.

CONSIDERANDO: Que, este Tribunal, mediante Auto Supremo Nº 286/2008 de 19 de noviembre de 2008 de fojas 158-159, dispuso la acumulación del proceso contencioso administrativo Nº 377/2005 seguido por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial al expediente Nº 369/2005 seguido por la Estación de Servicio "Surtidor de Gasolina y Diesel América City" contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial en los que se impugna la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 934 de 7 de septiembre de 2005.

CONSIDERANDO: Que, a fojas 208-213, Gonzalo Torres Rosales y Jaime Hurtado Poveda, en representación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, realizando una relación de los hechos, señalan que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos suscribió con Lucio Ruiz Tarifa un contrato de remodelación y operación de la Estación de Servicio "América", ubicada en la ciudad de Cochabamba, constituyéndose en un contrato que no es de sociedad al tenor del Código de Comercio sino un contrato administrativo de concesión de servicio público, contrato en el cual el arrendatario asumió la obligación y responsabilidad de la administración de la Estación de Servicio en forma independiente, corriendo por su cuenta todo tipo de obligaciones sociales así como tributos, cargo o gastos emergente del mismo, además que en la cláusula décima sexta se determinó que la mezcla, alteración y contaminación de los carburantes será sancionada al concesionario conforme el Reglamento de Estaciones de Servicio y que es justamente esta determinación la que los exime de toda responsabilidad ante los cargos formulados, puesto que si bien existe un registro en el que está como propietaria de la Estación de Servicio, también es evidente que no ejerce control respecto a las ventas y movimiento de productos que realiza la administración de la concesión, limitándose al control de la infraestructura y activos fijos de YPFB, así como el cobro de la comisión respectiva, no participando en las operaciones y menos en las ventas y movimiento contable, por lo que cualquier infracción en la atención del servicio o venta de gasolina, es de absoluta responsabilidad de la empresa arrendataria.

Los representantes de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, mencionan también que la Superintendencia de Hidrocarburos no está facultada para sancionar a las Estaciones de Servicio de propiedad del Estado Boliviano, en consideración a que el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos aprobado por Decreto Supremo Nº 24721, no le otorga tales facultades, concediéndole únicamente competencia para establecer sanciones contra empresas de derecho privado.

Añade que sin el debido análisis y compulsa de las pruebas así como de disposiciones legales, la Superintendencia emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 0972/2004 de 11 de octubre de 2004, declarando probado el cargo de 2 de julio de 2004 contra la Estación de Servicio América en la persona de YPFB, por infracción al artículo 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, y revoca la autorización para operar en dicha Estación, resolución que no se encuentra respaldada con una disposición legal, en consideración a que no existe norma expresa para sancionar Estaciones de Servicio de propiedad del Estado, razón por la que en su condición de propietario y conjuntamente al concesionario de la Estación de Servicio en su condición de tercero interesado, interpusieron recurso de revocatoria contra dicha resolución, la misma que fue confirmada mediante Resolución SSDH Nº 0431/2005 de 8 de abril de 2005, contra dicha resolución, se interpuso recurso jerárquico y se emitió la Resolución Administrativa Nº 934 de 7 de septiembre de 2005.

Señala que con la emisión de esas resoluciones se estaría, atentando contra el artículo 2 y 3 del Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Liquidos, así como la Ley Nº 1600 (SIRESE), toda vez que no están inmersas las Estaciones de Servicio de propiedad del Estado Boliviano en la norma citada, disposición que legisla solo para las estaciones de derecho privado, por tanto la autoridad sectorial sólo puede controlar y fiscalizar estaciones de servicio privado, dado que no existen normas legales para regir estaciones de YPFB, significando que se ha contravenido al derecho positivo.

Por lo expuesto, solicita se declare probada la demanda y en consecuencia nula la Resolución Administrativa Nº 934 de 7 de septiembre de 2005, como también nulos los actos administrativos efectuados en el procedimiento por carecer de legitimidad.

Que, mediante memorial de fojas 278 a 280, se apersonó Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial y contestó a la demanda, indicando que el demandante no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 934 de 7 de septiembre de 2005, dictada por esa Superintendencia, la que al presente se constituye de su parte, en el fundamento indispensable para responder a la demanda interpuesta.

Indica que los artículos 2 y 3 del Reglamento de Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos citados por YPFB, no son aplicables, puesto que el citado artículo 2 se refiere a las atribuciones de la Superintendencia de Hidrocarburos para "promover" con personas individuales y colectivas los proyectos de Construcción y Operación de Estaciones de Servicio, y que el artículo 3 se refiere a las personas individuales y colectivas "interesadas" en la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, por lo que dichos artículos no son aplicables al presente caso de autos.

Manifiesta que la existencia de un contrato de remodelación y operación de la Estación de Servicio "América" suscrito entre el demandante y la Empresa Estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, sólo surte efectos jurídicos entre las partes contratantes, sin perjuicio de las estipulaciones contractuales que establecen que la actividad de comercialización de hidrocarburos se encuentra regulada por la Superintendencia de Hidrocarburos, por lo que, el directo responsable de la correcta prestación del servicio es el propietario de la estación y titular de la operación YPFB, y no así terceras personas como el administrador, por lo que Yacimientos es la única responsable ante la Superintendencia y los usuarios, no obstante de ello en mérito a los principios de transparencia y neutralidad la Superintendencia notificó el auto de cargos al titular de la autorización (YPFB) como al administrador, a fin de que ambos asuman defensa respecto de los cargos formulados

Refiere que el artículo 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821 de 25 de octubre de 2002, establece que la Superintendencia sancionará a la empresa con la revocatoria de la licencia -entre otros- en caso de alteración de la calidad de los carburantes comercializados y que la parte no presentó prueba que desvirtúe los resultados de los análisis efectuados en los laboratorios acreditados al efecto, habiendo en todo caso el administrador renunciado a realizar un segundo análisis.

Concluye solicitando se declare improbada la demanda y sea con costas en virtud a que la parte demandante no ha demostrado los extremos de su demanda y no ha desvirtuado la Resolución Administrativa Nº 934 de 7 de septiembre de 2005 que fue pronunciada de acuerdo a la normativa legal vigente.

CONSIDERANDO: Que en la litis, son dos las personas que se creen afectadas con los actos administrativos tanto de la Superintendencia de Hidrocarburos cuanto por la Superintendencia General del SIRESE, por una parte Lucio Ruiz Tarifa y por otra, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, empresa pública, resultando imprescindible para la resolución de la causa establecer cual el vínculo entre ambas con los sectores encargados de regular sus actos.

La actividad de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, y la que tenga que ver con la actividad hidrocarburífera se encuentra sometida al control de la Superintendencia de Hidrocarburos que se constituye en la Superintendencia Sectorial Reguladora de este sector, con las atribuciones establecidas por la Ley del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE Nº 1600 de 28 de octubre de 1994 y la Ley de Hidrocarburos Nº 1689 de 30 de abril 1996, consiguientemente, la relación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, se encuentra sometida a este marco legal y a los Decretos Supremos Reglamentarios, entre ellos, el Decreto Supremo Nº 24721 de 23 de julio de 1997 que aprueba el Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, consiguientemente la relación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, con la Superintendencia de Hidrocarburos y la Superintendencia General del SIRESE es una relación normativa y reguladora.