SE/0162/2011

SALA PLENA

SENTENCIA: 162/2011.

EXP. N°: 35/2006

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Aguas del Illimani S.A. c/ Ministra de Salud y Deportes.

FECHA: Sucre, veintinueve de junio de dos mil once.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo interpuesto por la Empresa AGUAS DEL ILLIMANI S.A. contra el Ministerio de Salud y Deportes.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 107 a 135 impugnando la Resolución Nº 05/2005 de 28 de octubre de 2005, la respuesta de fojas 244 a 246, los memoriales de fojas 250 a 255 y 263 a 264 de réplica y dúplica, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que, Antoine Kuhn, Gerente General en representación legal de la Empresa AGUAS DEL ILLIMANI S.A., adjuntando documentos que acreditan la personalidad jurídica, por memorial de fojas 107 a 135, se apersonó fundamentando su extensa demanda, la misma que sintetizando se tiene lo siguiente:

Que agotado los trámites en la administración pública con la emisión en recurso jerárquico la Res. Adm. Nº 05/2005 de 28 de octubre de 2005 por la Ministra de Salud y Deportes, se abre el contencioso administrativo, por cuanto la Caja Petrolera de Salud (CPS) dispuso auditoria y fiscalización sobre el aporte patronal mensual del 10% aplicable al "salario cotizable mensual" de los empleados o dependientes de la Empresa Aguas del Illimani S.A., de las gestiones 2000 a 2004, que concluyó el mes de enero de 2005; que inicialmente la Caja Petrolera de Salud hizo conocer la existencia de reparos por dos conceptos: a) pago por incentivos en los finiquitos del personal retirado; b) pago de bono aniversario y desempeño a favor de los trabajadores. La empresa en descargo adjuntó la Res. Adm. Nº 009/01 de 5 de febrero de 2001 emitida por INASES (Instituto Nacional de Seguros de Salud), que ordenó a la Caja nombrada dejar sin efecto el pretendido cobro de aportes patronales del 10%.

La empresa recibió la Nota de Aviso Nº 0064-004/2005 de 15 de febrero, de la Caja Petrolera de Salud, exigiendo el pago de Bs.677.669,91 por aportes devengados actualizados de las gestiones 2000 a 2003 por conceptos de: a) pago del bono aniversario y desempeño; b) multa por atraso en la presentación de los partes o formularios de retiro de los trabajadores. Mediante otra Nota de Aviso Nº 064-014/2005 de 31 de marzo, la misma entidad exige el pago de Bs.669.874,11 por aportes devengados de gestiones 2000 a 2003 por los mismos conceptos, reduciéndose el importe de multas ante los reclamos realizados por la empresa, luego, la empresa recibe la Carta DE-449/2005 de 16 de mayo, notificándoles con la Resolución de Directorio Nº 20/05 de 11 de mayo e, informe legal CITE: 01/2005 de 10 de mayo, emitido por la Comisión Jurídica del Directorio de la Caja Petrolera de Salud que declaró la improcedencia del inicio del procedimiento administrativo de interpretación y declaratoria de inaplicabilidad de los reparos efectuados por la CPS inherentes al aporte patronal del 10%, que fue solicitada por la empresa en la fase administrativa con anterioridad al proceso coactivo social.

Contra la Resolución de Directorio Nº 20/05 de 11 de mayo, la empresa interpone recurso de revocatoria y, de acuerdo a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Nº 2341 (LPA), la Caja Petrolera tenía el plazo de 20 días para resolver, sin embargo al no haber emitido ninguna resolución dentro este plazo se consideró denegado el recurso, por esta razón interpuso recurso jerárquico, que fue resuelto por la Ministra de Salud mediante Res. Adm. Nº 05/2005 de 28 de octubre, desestimando, por incumplimiento a formalidades del artículo 41 inciso a) y e) de la Ley 2341 y por haberse instaurado una demanda coactiva social por pago de aportes devengados, radicada ante el Juzgado 4to. de Trabajo y Seguridad Social, dictando el Auto de Solvendo, con el que fue notificada Aguas del Illimani S.A., en aplicación del principio jurídico que la jurisdicción mayor arrastra a la menor.

Agrega que la Corte Suprema es competente para conocer el proceso contencioso administrativo, estableciendo diferencias con el proceso coactivo social, para concluir que no corresponde esa acción, al no estar definido el salario cotizable mensual, en tanto se resuelva este proceso iniciado con anticipación. También hace referencia a los caracteres del Bono Aniversario y Desempeño y el Salario Cotizable Mensual, como a las modificaciones sobre este último en base al Código de Seguridad Social y su Reglamento, que según INASES solo se aplicaría al seguro social de corto plazo; que tampoco corresponde el cobro de multas por demora en la presentación de formularios de "aviso de baja", según la resolución del INASES Nº 033/99 de 24 de junio, que debe eliminarse el pago de dichas multas, intereses y otros accesorios, al estar derogada la última parte del artículo 8 del D.L. Nº 13214 por el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 25714 de 23 de marzo de 2000.

Con estos argumentos, al considerar que existe oposición entre el interés público con el privado de la empresa Aguas del Illimani S.A., en virtud al art. 68 de la Ley 2341, respecto a las resoluciones dictadas en proceso administrativo, solicita que previos los trámites de ley en sentencia se declare probada la demanda, en consecuencia anular la Resolución Nº 05/2005 de 28 de octubre de 2005, expedida por el Ministerio de Salud y Deportes, así como la Resolución de Directorio Nº 20/05 de 11 de mayo de 2005 emitida por el Directorio de la Caja Petrolera de Salud, con costas; en aplicación de los artículos 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, con relación al artículo 5º de la Ley Nº 1979 de 24 de mayo de 1999 y la parte Quinta de Modificaciones de la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 2175 de 13 de febrero de 2001, disposiciones de la Ley 2341 (LPA) de 25 de abril de 2002 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 27113 de 25 de julio de 2003.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de fojas 138, se corrió traslado a la autoridad demandada, siendo citada Nila Heredia Miranda, Ministra de Salud y Deportes (fojas 178), quien en tiempo hábil respondió la demanda por memorial de fojas 244 a 246, expresando en síntesis:

La Caja Petrolera de Salud en uso de sus atribuciones a través del Departamento Nacional de Control de Empresas, en primera instancia emitió Nota de Aviso DNCS 064-014/2005 de 31 de marzo, con detalle de reliquidación por concepto de aportes devengados por salarios pagados a su personal y no consignados en declaraciones a la Caja, determinados mediante auditoria correspondiente a las gestiones 2000 a 2003 de la Empresa Aguas del Illimani S.A., según informe DNCS-044-008/2005 en aplicación al Decreto Supremo Nº 25714 y Circular INASES UAA-10-04-13-2004 se resumen en aportes devengados, intereses, multas que ascienden a Bs. 669.874,11; ante el incumplimiento, la Caja en segunda instancia emitió la Nota de Cargo Nº 0074-002/2005 de 21 de abril de 2005 por la suma de Bs.686.105,76 exigiendo a la empresa su cancelación en el término de tres días hábiles; en tercera instancia, ante la renuencia de pagar e incumplimiento a los artículos 222 del Código de Seguridad Social y 32 del D.L. Nº 10173 se dio inicio al proceso Coactivo Social para el cobro de cotizaciones devengadas de bono aniversario y desempeño, al no ser desvirtuada y en aplicación del artículo 57 del D.L. Nº 13214 de 24 de diciembre de 1975 "las cotizaciones patronales y laborales se calculan sobre la totalidad de las remuneraciones que perciban los trabajadores en mes vencido, cualquiera sea su forma monto, moneda, denominación y modalidad de pago, exceptuando únicamente los aguinaldos por navidad y fiestas patrias y hasta dos primas anuales", norma especial vigente en materia de seguridad social a corto plazo que no requiere mayor interpretación, donde la empresa también asumió defensa.

En la ampulosa demanda se interpretó equívocamente la Ley Nº 2341 de 25 de abril de 2002 y su Decreto Reglamentario Nº 27113 de 25 de julio de 2003, por cuanto la Caja Petrolera de Salud tiene atribuciones de emisión de Notas de Aviso y Notas de Cargo, de este modo notificó a la empresa con carta DE-449/2005 de 16 de mayo, adjuntando la Resolución de Directorio Nº 20/05 de 11 de mayo de 2005 e Informe Legal CITE 01/2005 de 10 de mayo de 2005, emitidos por la Comisión Jurídica del Directorio de la Caja Petrolera de Salud, el cual determina la improcedencia del procedimiento administrativo; que la empresa no obstante asumir defensa legal dentro del proceso coactivo social, equivocadamente interpone recurso de revocatoria contra la Resolución de Directorio Nº 20/05, donde la Caja no pronunció resolución, situación que fue interpretada como denegatoria interponiendo recurso jerárquico ante el Ministerio de Salud, que emitió la Resolución Administrativa Nº 05/2005 de 28 de octubre de 2005, desestimando el recurso.

Contrariamente a lo previsto en el artículo 57 del D.L. Nº 13214, la empresa en su demanda señala que el pago del Bono de Aniversario y Desempeño, pagados por Aguas del Illimani S.A., a favor de los trabajadores durante las gestiones 2000 a 2003, se hallan exentas de cotizaciones al seguro social en general, del mismo modo asevera que el pago de multas por demora en la presentación de formularios de baja ha sido eliminado por la resolución administrativa Nº 033 de 24 de junio de 1999 dispuesta por el INASES, al respecto, en respuesta la entidad demandada expresa que lo afirmado carece de veracidad, porque la demanda confunde el ámbito y alcance de la normativa administrativa y las del ámbito de la jurisdicción laboral social; la demanda sostiene erradamente que disposiciones legales inferiores podrían derogar y abrogar disposiciones legales superiores, refiriéndose al salario cotizable mensual.

Con estos argumentos solicita se desestime la demanda contenciosa administrativa, imponiendo las multas de ley.

Por memorial de fojas 250 a 255 la Empresa Aguas del Illimani SA presentó su réplica, donde reiteró los argumentos de su demanda y su petición de fondo; mientras que la entidad demandada por memorial de fojas 263 a 264 presentó su dúplica, también ratificando los fundamentos de respuesta a la demanda. Luego, por proveído de fojas 266, se pronunció el correspondiente decreto de "Autos para Sentencia".

CONSIDERANDO III: Que, agotado el reclamo de la Empresa Aguas del Illimani S.A., en sede administrativa, al acudir ante el Ministerio de Salud y Deportes planteando recurso jerárquico contra la resolución de la Caja Petrolera de Salud, se abre la competencia del Supremo Tribunal para dirimir la controversia puesta a su conocimiento, tomando en cuenta que el proceso contencioso administrativo es un juicio de puro derecho, donde el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por las partes y que se encuentran comprobados en el trámite administrativo, por consiguiente, corresponde realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la administración, en aplicación a los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 70 de la Ley 2341 (LPA) de 25 de abril de 2002.

Que, de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes extremos:

1) En principio, de la revisión de todo lo obrado así como el anexo adjunto al proceso, en relación a lo expresado en la demanda, se evidencia que la resolución de recurso jerárquico (ahora impugnado) Nº 05/2005 de 28 de octubre de 2005, tramitado en sede administrativa agotó la instancia administrativa, de cuyos actuados se colige que la Caja Petrolera de Salud en uso de sus atribuciones procedió a la inspección, control y fiscalización de aportes, motivo por el cual el Departamento Nacional de Control de Empresas, en primera instancia emitió Nota de Aviso DNCS 064-014/2005 de 31 de marzo, con detalle de liquidación por concepto de aportes devengados de salarios pagados a su personal y no consignados en declaraciones a la Caja, determinados según auditoria correspondiente a las gestiones 2000 a 2003 de la Empresa Aguas del Illimani S.A., en apoyo del informe DNCS-044-008/2005 aplicando el artículo 2 parágrafo III del Decreto Supremo Nº 25714 y la Circular INASES UAA-10-04-13-2004 de 6 de junio de 2004, expidiendo la Nota de Aviso DNCS-064-004/2005 de 15 de febrero, por la suma de Bs.677.669,91.

2) Luego, ante los reclamos de la empresa procedió a reliquidar los aportes devengados, intereses, multas, emitiendo la Nota de Aviso DNCS-064-014/2005 de 31 de marzo, que ascendió a Bs. 669.874,11; empero, por incumplimiento de pago por parte de la empresa, la Caja en segunda instancia emitió la Nota de Cargo Nº DNCS-0074-002/2005 de 21 de abril de 2005, por la suma de Bs.686.105,76 exigiendo a la empresa su cancelación en el término de tres días hábiles; posteriormente, ante la renuencia de pagar e incumplimiento a los artículos 222 del Código de Seguridad Social y 32 del D.L. Nº 10173, dio inicio al proceso Coactivo Social para el cobro de cotizaciones devengadas de "Bono Aniversario y Desempeño", que se tramita ante Juzgado 4to. de Trabajo y Seguridad Social, donde la empresa Aguas del Illimani S.A. asumió defensa.

3) En los hechos, la empresa demandante en su demanda contencioso administrativa reclamó que previamente debía resolverse este proceso, para dar inicio al coactivo social, al considerar que aún no está definida lo referente al Bono Aniversario y Desempeño ni el Salario Cotizable Mensual, por las modificaciones al Código de Seguridad Social y su Reglamento, que según INASES (Instituto Nacional de Seguros de Salud), solo se aplicaría al seguro social de corto plazo y que tampoco corresponde el cobro de multas por la presentación de formularios de "aviso de baja" con demora, por infracción conforme la resolución del INASES Nº 033/99 de 24 de junio de 1999, por cuya causa el actor solicitó en su demanda que debe eliminarse el pago de dichas multas, intereses y otros accesorios, por estar derogada la última parte del artículo 8 del D.L. Nº 13214 por el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 25714 de 23 de marzo de 2000.

4) En la especie, el INASES con la atribución establecida en el artículo 6 incisos. h), i), s) del Decreto Supremo Nº 25798 de 2 de junio de 2000, al ser la entidad encargada de fiscalizar el cumplimiento del Código de Seguridad Social, su Reglamento y disposiciones conexas en los entes gestores del sistema de seguros de salud, también establece el porcentaje de los aportes, las sanciones y multas en caso de incumplimiento, etc., que contrariamente a lo expresado en la demanda, emitió criterio que sustentó al informe DNCS-044-008/2005 de 3 de febrero, dando lugar a la emisión posterior del informe legal CJD 01/2005 de 10 de mayo, por el Jefe de Unidad Jurídica de la Caja Petrolera de Salud que recomendó mantener la Nota de Aviso 064-014/2005 de 31 de marzo, dando lugar a la Resolución de Directorio Nº 20/05 de 11 de mayo de 2005 que aprobó el citado informe legal.

Contra esta resolución la empresa interpuso recurso de revocatoria, que no mereció resolución por parte de la Caja Petrolera de Salud dentro el plazo previsto en el artículo 65 de la Ley Nº 2341 (LPA), por esta razón al considerar denegado su recurso, formalizó recurso jerárquico, que resolvió la Ministra de Salud mediante Res. Adm. Nº 05/2005 de 28 de octubre, desestimando, por incumplimiento a formalidades del artículo 41 incisos a) y e) de la Ley 2341 y por haberse instaurado una demanda coactiva social por pago de aportes devengados, radicada ante Juzgado 4to. de Trabajo y Seguridad Social que dictó Auto de Solvendo, notificando a Aguas del Illimani S.A., en aplicación del principio jurídico que la jurisdicción mayor arrastra a la menor.

5) En el caso de autos, la demanda versa sobre incumplimiento de aportes respecto al pago del "Bono Aniversario y Desempeño" y que por afirmación de la empresa demandante no debe formar parte del salario cotizable mensual al Seguro Social en el régimen de corto plazo, en cambio, la entidad demandada frente a esa afirmación, sostiene que este incentivo es parte del salario mensual de los trabajadores y debe ser objeto del pago patronal, previsto no sólo en el Código de Seguridad Social (C.S.S.), sino en las disposiciones conexas pronunciadas con posterioridad a la Ley de 14 de diciembre de 1956.

En efecto, el artículo 13 inciso e) del Código de Seguridad Social (CSS), en concordancia con el artículo 32 inciso f) del Decreto Supremo Reglamentario (D.S.R.) Nº 05315 de 30 de septiembre de 1959, que constituye la base legal de actuación del INASES y del Ministerio demandado, al definir: "Salario, es la remuneración total que percibe el trabajador, sea empleado u obrero, empleado público, aprendiz o miembro de cooperativa de producción como retribución de su trabajo, cualquiera sea la especie, forma y modalidad de pago. Para efectos del presente Código se entiende igualmente por salario las retribuciones por concepto de trabajo extraordinario, suplementarios o a destajo, comisiones, sobresueldos, gratificaciones, porcentajes, honorarios, bonos de producción, de antigüedad, de categorización o cualquier otra remuneración accesoria, exceptuando el aguinaldo". Del concepto glosado, se infiere que el término "Salario" es la remuneración total que percibe el trabajador, sin que interese la forma, modalidad de pago o denominación, anotándose dentro del concepto los términos "o cualquier otra remuneración accesoria", exigiéndose únicamente como requisito sine quanon para su efectivización una relación de trabajo subordinado entre quién lo paga y quién lo recibe, aspecto que implica que los incentivos variables por cumplimiento de objetivos y aleatorios que el demandante concede a favor de sus dependientes aún cuando gocen de las características de variabilidad, voluntariedad, ocasionalidad y excepcionalidad, forman parte del salario percibido por el trabajador.

6) En consecuencia, corresponde aplicar el artículo 57 del D.L. Nº 13214 de 24 de diciembre de 1975, que establece: "las cotizaciones patronales y laborales se calculan sobre la totalidad de las remuneraciones que perciban los trabajadores en mes vencido, cualquiera sea su forma monto, moneda, denominación y modalidad de pago, exceptuando únicamente los aguinaldos por navidad y fiestas patrias y hasta dos primas anuales", norma especial vigente en materia de seguridad social a corto plazo que no requiere mayor interpretación, porque si tomamos en cuenta que una de las características propias del Derecho en general y de las normas sociales en particular es la dinamicidad, queda claro que con el transcurso del tiempo, desde la publicación de la Ley de 14 de diciembre de 1956 que aprueba el Código de Seguridad Social, hasta el presente, las normas que rigen la Seguridad Social, así como las relaciones laborales entre empleador y trabajador, han sufrido cambios con la emisión de Decretos Supremos, Decretos Leyes, Decretos Reglamentarios, etc., todos ellos pronunciados dentro del marco rector del artículo 96 numeral 1 de la Constitución Política del Estado (CPE de 1967), que entre las atribuciones del máximo representante del Poder Ejecutivo señala: "Ejecutar y hacer cumplir las leyes expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por ley ni contrariar sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución" (concordante con el artículo 172 numeral 1, 7 y 8 de la nueva Constitución Política del Estado), es decir que el nacimiento de nuevas disposiciones al escenario jurídico normativo de la Seguridad Social que emanan del Poder Ejecutivo, tienen por objetivo dar mayor efectividad y aplicabilidad a la Ley, sin que ello importe su modificación, derogación o abrogación de una norma inferior a otra de orden superior, según el ordenamiento jurídico que rige un Estado de Derecho.

7) En la especie, dentro esta dinámica de las normas jurídicas, en relación con el concepto de "Salario cotizable mensual", es de conocimiento general que fueron promulgadas varias disposiciones legales, por ejemplo, el artículo 26 del D.L. Nº 10173 de 28 de marzo de 1972, artículo 57 del D.L. Nº 13214 de 24 de diciembre de 1975, artículo 59 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, art. 3 de la Ley Nº 924 de 14 de abril de 1987 en directa relación con el artículo 8º del D.S.R. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, artículo 17 de la Ley Nº 1141 de 23 de febrero de 1990 en relación con el art. 33 del Decreto Supremo Nº 22578 de 13 de agosto de 1990, normativa que, como se dijo, "guarda estricta relación y conexitud" con el concepto primigenio del salario establecido en el artículo 13 inciso e) del Código de Seguridad Social, concluyendo de la lectura de todas estas disposiciones que debe entenderse por salario a la totalidad de las remuneraciones efectivamente pagadas al trabajador cualquiera sea su denominación, monto sobre el cual debe procederse a la cotización patronal al Seguro Social, en los regímenes de corto plazo.