SE/0162/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 162/2012.

EXP. N°: 251/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio Volcán S.A. c/ Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

FECHA: Sucre, once de junio de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Volcán S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 79 a 85, la contestación de fs. 112 a 114, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1074 de 17 de abril de 2006, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que, en aplicación de la disposición de los art. 778 y 779 del Cód. de Pdto. Civil, art. 69, inc. a) y art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 23 de abril de 2002 y art. 94 del DS. Nº 27172, de 15 de septiembre de 2003, dentro del plazo señalado por el art., 780 del Cód. de Pdto. Civil, la empresa Volcán S.A., representada por Grover Pereira Gómez, interventor de la sociedad interpuso demanda contencioso-administrativa contra el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial, SIRESE, Marcelo Vaca-Guzmán Aparicio, impugnando la RA. Nº 1074, pronunciada en Recurso Jerárquico por la autoridad demandada.

Señala que habiéndose emitido la RA. Nº SSDH 1253/2005, de 22 de septiembre de 2005, en la que se declaró probado el cargo formulado en su contra e impuso multa por la comercialización de hidrocarburos en volúmenes inferiores a los autorizados, interpuso Recurso de Revocatoria, el que fue resuelto a través de la RA. Nº SSDH Nº 1579/2005, de 16 de noviembre de 2005, la que rechaza el Recurso de Revocatoria y confirma en su integridad la resolución recurrida, por lo que a continuación presentó Recurso Jerárquico, que fue resuelto mediante la RA. Nº 1074, de 17 de abril de 2006, que confirmó la anterior y habiéndose agotado el procedimiento administrativo, impugna la misma mediante la presente demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en síntesis, sobre los siguientes términos:

Que, efectuada la inspección a la Estación de Servicio, mediante informe técnico de 18 de marzo de 2005, se concluye que por comercializar productos en volúmenes menores a lo permitido, se recomienda iniciar proceso de investigación según lo dispuesto por el Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo, DS. Nº 27172, con arreglo a la sanción dispuesta por el DS. Nº 26281, contra la Estación de Servicio Volcán, del Departamento de La Paz.

Se siguió el proceso de investigación, habiendo tenido oportunidad la demandante, de presentar pruebas, intervino el Instituto Boliviano de Metrología "IBMETRO" en la recalibración de las bombas y mediante RA. SSDH Nº 1253/2005, de 22 de septiembre de 2005, la Superintendencia de Hidrocarburos resolvió declarar probado el cargo, e imponer una multa de Bs. 94.854,82 a la empresa Volcán S.A., equivalente a diez días de comisión sobre el total de ventas del último mes; es decir, febrero de 2005. La resolución anterior fue recurrida de revocatoria y la misma en recurso jerárquico, habiéndose confirmado el cargo y la multa impuestos.

Prosigue la demandante realizando una extensa descripción de los hechos que llevaron a descalibrar las bombas objeto del análisis y señala que las mismas se descalibraron por la irregularidad de las actividades en ese momento, la convulsión social que había en el país y la poca venta de diesel oil, ya que fue sólo en las bombas que suministran ese carburante que se presentó la diferencia y no así en las de expendio de gasolina; alega que debe aplicarse el principio de verdad material para la determinación de la sanción y que el monto de la sanción impuesta es excesivo y desmedido, que la Superintendencia debería obrar con proporcionalidad.

Señala que tanto el Superintendente de Hidrocarburos como el Superintendente General, soslayaron el hecho que la demandante cumplió y cumple con la normativa sobre la materia, específicamente el num. 2.2.2. del Anexo 3 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, aprobado por DS. Nº 24721, lo que significa efectuar controles periódicos con el "Serafín", a efecto de controlar el correcto funcionamiento de los medidores instalados en los surtidores; refiere que la sequedad por ausencia del combustible durante varios días y el ingreso de aire a las bombas por la misma causa, provocaron que las bombas se descalibren, por lo que debe aplicarse en principio de verdad material; asimismo, acusa la vulneración del principio procesal de proporcionalidad, e indica que no existe norma alguna que establezca que la multa deba ser calculada en base a la comercialización de todos los productos (cuando a la estación de servicio se le encontró desajustes en sus bombas de diesel oil y no de gasolina).

Finaliza el memorial de demanda, solicitando se declare probada la demanda, dejando sin efecto consiguientemente las resoluciones administrativas que dieron origen a la presente acción en la vía contencioso-administrativa.

CONSIDERANDO II: Que, por providencia de fs. 88, se tiene por apersonado a Grover Pereira Gómez, en representación legal de Volcán S.A.; se admite la demanda, ordenándose traslado con la misma al Superintendente General del SIRESE, para que responda en el término de ley más el que corresponda al término de la distancia, debiendo librarse provisión citatoria encomendando su cumplimiento a la Presidencia de la Corte Superior de La Paz; diligencia que fue cumplida en fecha 29 de septiembre de 2006, como consta por la notificación de fs. 109.

A fs. 93 de obrados consta memorial por el que la empresa demandante solicita dejar en suspenso la intimación de pago, dispuesta por el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial, SIRESE, mediante RA. Nº 1074, de 17 de abril de 2006, en tanto y en cuanto se resuelva la demanda contencioso-administrativa planteada.

Considerado el memorial y resuelta la solicitud, consta a fs. 119 y vta., el Auto Supremo Nº 187/2007, de 30 de mayo de 2007, por el que la Corte Suprema de Justicia, en base a la uniforme jurisprudencia sentada al respecto, rechaza la solicitud de suspensión de los efectos de las resoluciones impugnadas.

Mediante memorial de fs 112, se apersonó Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, en su condición de Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), quien contestó a la demanda, admitida por providencia de fs. 115 y que expresa lo que a continuación se señala:

Sostiene el memorial de contestación, respecto del argumento de la empresa demandante sobre la descalibración de las bombas como efecto de la falta de diesel en los tanques, que debe considerarse el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, aprobado por DS. Nº 24721, cuyo art. 16 señala que: "...los equipos o surtidores de despacho de Combustibles Líquidos en las Estaciones de Servicio, la medida patrón y la calibración respectiva, deberán cumplir las especificaciones y procedimientos establecidos en el Anexo 3".

A su vez, deben considerarse los numerales 1.6, 2.2.1 y 2.2.2 del Anexo 3, que disponen, respectivamente, que toda estación de servicio de venta al público deberá poseer un patrón volumétrico normalizado (Serafín), de acuerdo a modelo o modelos que disponga IBMETRO; en relación con lo anterior, todos los dispositivos y equipos de medición volumétrica deberán estar necesariamente calibrados por IBMETRO; y, con los patrones volumétricos establecidos, se deberán efectuar controles periódicos a efecto de verificar el correcto funcionamiento de los medidores instalados en los surtidores, los que no deberán exceder la tolerancia de más - menos 100 mililitros por cada 20 litros despachados.

Indica que según el argumento manifestado por el demandante, de la descalibración de los equipos por sequedad a falta de combustible, muestra que tenían conocimiento cuando menos de la posibilidad, por lo que debieron dar aviso a IBMETRO para que realice la calibración correspondiente.

En cuanto a la afirmación de la demandante sobre el hecho que las pruebas presentadas no hubieran sido valoradas, lo que dio lugar a que las resoluciones Nº 1253/2005 y 1579/2005 de la Superintendencia de Hidrocarburos carezcan de fundamento legal, no es evidente, pues de acuerdo con el Certificado de Verificación Nº 012644, de 23 de marzo de 2005, se verificó que la bomba DO 5 registraba una lectura inicial de menos 120 mililitros y que la bomba DO 8, registraba una lectura inicial de menos 140 mililitros, por lo que quedó demostrado que la empresa estaba comercializando carburante en volúmenes con una tolerancia menor a la permitida (+ - 100 ml.).

Respecto a los certificados de IBMETRO, señaló que los Certificados de Verificación Nos. 010704, 010705, 012645 y 012646 no hacen a la materia objeto del proceso, puesto que estos corresponden a otras bombas despachadoras no a las observadas por la Superintendencia. El certificado Nº 010703 a pesar que corresponde a la calibración realizada el 22 de febrero de 2005 a las bombas DO 5 y DO 8 no tienen relevancia en el hecho de que la estación alteró el volumen de los carburantes comercializados el 17 de marzo de 2005.

Prosigue el memorial con referencia a la aplicación de una multa que no es proporcional a la infracción cometida, pues debería ser aplicada solamente en relación con el producto en cuyo caso de detectó la diferencia (diesel oil), y no por el total del volumen de ventas de la Estación de Servicio, incluyendo gasolina, por lo que la demandada afirma que se debe aplicar el art. 10 de la Ley Nº 1600, SIRESE, sobre las atribuciones de los Superintendentes Sectoriales, en relación con el art. 2 de su reglamento, DS Nº 27172; el art. 69 del reglamento señalado, modificado por el art. 2 del DS. Nº 26821, que es la norma que señala la sanción y el modo de aplicarla; es decir, su aplicación proporcional sobre el volumen comercializado por la Estación de Servicio en el último mes.

Es así, continúa el memorial, que la RA. Nº 1253/2005, de 22 de septiembre de 2005, impone la sanción por el equivalente a diez días de comisión sobre el total de las ventas de la Estación de Servicio, que corresponden al mes de febrero de 2005, tomando en cuenta el reporte de venta de la propia empresa, por lo que el argumento de la demandante de aplicar la sanción en base al volumen comercializado de diesel oil, carece de sustento legal.

En consecuencia, luego de lo señalado en su memorial, la demandada solicita se declare improbada la demanda y sea con costas.

Finalmente, revisado el proceso se observa que se han cumplido los trámites de rigor, habiendo presentado réplica (fs.117) la demandante, reiterando los términos y fundamentos de la demanda Habiéndose corrido traslado con la réplica al demandado, éste no presentó dúplica, por lo que por providencia de fs. 122 se tiene por renunciado su derecho a ejercerla; y en consecuencia, no habiendo más que tramitar, se decretó "autos para sentencia."

CONSIDERANDO III: Que por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde al Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia. General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

Que en la demanda, el interventor de la empresa VOLCAN S.A. solicita se dicte sentencia declarando probada la demanda, anulando la Resolución Administrativa Nº 1074 de 17 de abril de 2006, emitida por el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE que resolvió el recurso jerárquico y la Resolución Administrativa SSDH Nº 1579/2005 de 16 de noviembre de 2005, pronunciada por el Superintendente de Hidrocarburos a.i que a su vez resolvió el recurso revocatorio interpuesto contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 1253/2005 de 22 de septiembre de 2005, pronunciado por el Director Jurídico de la Superintendencia de Hidrocarburos

Que la controversia radica, según VOLCAN S.A., en que la Resolución impugnada que resolvió el recurso jerárquico lesionó los derechos e intereses de la Empresa, por cuanto: a) lasresolución del revocatorio y el jerárquico soslayaron el hecho de que VOLCAN S.A. cumplió con lo dispuesto por el numeral 2.2.2 del Anexo 3 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, efectuando controles periódicos con el Serafín a efecto de verificar el correcto funcionamiento de los medidores instalados en los surtidores, habiéndose realizado el control el 22 de febrero de 2005, extendiéndole los Certificados de Verificación de Bombas Volumétricas Nos 010703, 010704 y 010705 emitidos por IBMETRO; b) Desvirtuando el principio de verdad material, no se consideró que a partir de la verificación de 22 de febrero de 2005, la venta de diesel fue irregular, existiendo días íntegros en los que no se vendió diesel debido a la escasez, por los conflictos sociales, ocasionando que las bombas suministradoras de diesel queden secas y se descalibren, lo que fue advertido el 17 de marzo de 2005, cuando la Superintendencia de Hidrocarburos efectuó otra inspección advirtiendo que las bombas DO 8 y 5 de diesel oil se encontraban fuera de norma, colocando el precinto correspondiente (SS.DH Nos. 30426 y 30427), sugiriendo su recalibración por el IBMETRO, la que fue realizada el 23 de marzo de 2005, procediéndose luego a la reapertura de las dos bombas de acuerdo a los certificados de Verificación de Bombas Volumétricas Nos. 012644, 012645 y 012646, sin observación alguna; c) la vulneración del principio procesal de proporcionalidad, al imponerse a VOLCAN S.A. la multa de Bs94854,52, calculada sobre la base de la comercialización de gasolina especial y diesel oil del mes de febrero, cuando no existe norma alguna que establezca que la multa deba ser calculada en base a la comercialización de todos los productos.

III. 1.- Que para la resolución de la presente demanda debe tenerse en cuenta que por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde al Tribunal Supremo analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

Debe considerarse que la actividad petrolera, componente estratégico del desarrollo, fuente de energía para la actividad productiva y de recursos económicos para el conjunto de la sociedad, es una actividad regulada, sujeta a normas específicas como la Ley de Hidrocarburos, sus Reglamentos y la Ley del Sistema de Regulación Sectorial y sus Reglamentos, que tiene por objeto el proteger los intereses del Estado, de los operadores en la diversas áreas de la economía y su participación, así como los del usuario del servicio y del consumidor.