SE/0164/2004

SALA PLENA

SENTENCIA: Nº 164/2004 FECHA: 10 de diciembre de 2004

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Empresa Boliviana de Refinación / Ministerio de Gobierno

VISTOS EN SALA PLENA: Que Joao Armando Sartori Brandao, Gerente General de la Empresa Boliviana de Refinación S.A. (EBR), acompañando testimonio de poder especial y documentos que acreditan su personería, se apersona e interpone demanda contencioso administrativa contra José Luis Lupo Flores, titular del Ministerio de Gobierno, e impugna la Resolución Administrativa Nº 3541de 9 de mayo de 2002 y pide que se la declare sin efecto legal alguno al igual que a las resoluciones que la anteceden Nos. 02/2002 y 0034/2002 pronunciadas por el Viceministro de Defensa Social.

Añade que como efecto del proceso de privatización y capitalización, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) seleccionó mediante proceso de licitación a EBR para la privatización de las refinerías Gualberto Villarroel y Guillermo Elderbel, asumiendo las actividades de refinación de hidrocarburos y garantizando la continuidad en la prestación de los servicios públicos, conforme prevé el artículo 1º del Decreto Supremo N° 25616.

El contrato de EBR, en su cláusula novena - subpunto 9.4.- señala como una de sus obligaciones, la provisión de gasolina de aviación grado 100, Jet Fuel Nacional y Jet Fuel Internacional a la empresa que se adjudique la explotación del servicio de combustibles de aviación en aeropuertos. Como consecuencia de lo anterior, EBR suscribió un contrato con AIR BP para la compraventa de volúmenes de los productos energéticos señalados que se entregan en los aeropuertos del país, quedando entendido que el incumplimiento de esta obligación vulnera el contrato y genera la paralización de operaciones aéreas nacionales e internacionales, ocasionando un grave perjuicio al país.

Señala que la Dirección General de Sustancias Controladas siguió un proceso administrativo en contra de EBR por la infracción administrativa del artículo 40 del Decreto Supremo N° 25846 durante el periodo enero-septiembre 2001, ya que según controles realizados a los descargos presentados por EBR, esta había vendido AVGAS 100 a la empresa AIR BP que no contaba con autorización para la compra local vigente en ese lapso. Dicha acción de fiscalización fue comunicada a EBR con notificación Nº DGSC/UF-171/2001 del 21 de noviembre de 2001, y ante el requerimiento de presentar sus descargos, el 4 de diciembre del mismo año, presentó los justificativos señalados. Cumplido el mencionado procedimiento, el 23 de enero de 2002, la Dirección General de Sustancias Controladas emitió la Resolución Administrativa Nº 0034/2002 de 23 de enero de 2002 (fojas 42 a 43) y sancionó a EBR con la multa de Bs. 1.387.872,93 prevista en el artículo 46-h) del Decreto Supremo N° 25846, y dispuso asimismo la suspensión del registro a partir del quinto día hábil de su notificación con la Resolución y hasta el cumplimiento de la sanción. Aclara que el recurso de revocatoria interpuesto fue denegado por Resolución Administrativa N° 02/2002 emitida por el Viceministro de Defensa Social el 28 de febrero de 2002 (fojas 45 a 47); y fue confirmada en recurso jerárquico por el Ministro de Gobierno a través de la Resolución Ministerial Nº 3541 de 9 de mayo de 2002 que corre de fojas 49 a 50, disposición que agotó la vía administrativa.

Señala que EBR se encuentra obligada a proveer a AIR BP combustible Jet Fuel A-1 y Gasolina de Aviación grado 100, y que en caso de ser suspendida tal provisión estaría forzada a pagar importantes sumas de dinero durante todo el tiempo de suspensión, considerando asimismo el perjuicio económico y social incalculable al país en pleno por la interrupción en las líneas aéreas que operan en el país; destaca que EBR asumió que AIR BP, en su condición de causahabiente de YPFB, se encontraba en las mismas condiciones de dicha empresa estatal y que de acuerdo a lo señalado por el Ministerio de Gobierno, EBR no debió haber vendido los productos durante casi medio año, a fin de evitar cometer la supuesta infracción, añadiendo que AIR BP demoró mas de cinco meses en obtener la autorización para comprar las sustancias de la repartición correspondiente.

Agrega que si bien en la mayoría de los casos la exigibilidad de la referida autorización es necesaria a fin de evitar el tráfico ilícito de sustancias, en el caso de las operaciones realizadas por EBR y AIR BP dicha exigencia se torna como un requisito meramente formal, ya que no sólo EBR se encuentra registrada legalmente en la repartición correspondiente del Ministerio de Gobierno, sino que las transacciones entre ambas empresas se encuentran altamente reguladas por la Superintendencia.

Alega que el razonamiento del Ministerio de Gobierno deja de ser lógico ya que colocaría a EBR en la posición totalmente injusta de decidir entre suspender la provisión de los productos a AIR BP y ocasionar un colapso en los aeropuertos nacionales, ser sometida a fuertes erogaciones económicas en virtud a los contratos suscritos e incumplir además, la obligación de abastecer al mercado y la garantía de no interrumpir el servicio que debe ser continuo o en caso de no suspender la provisión de los productos, ser sometida a una cuantiosa multa por parte del Ministerio de Gobierno.

Explica la manifiesta oposición entre un supuesto interés público, por el cumplimiento de requisitos de inscripción meramente formales, y el interés privado - con alta incidencia en el interés público nacional - de mantener intacto el servicio de provisión de combustible.

Enfatiza que existe oposición entre las resoluciones emanadas del Ministerio de Gobierno y el Decreto Supremo Nº 25846 de 14 de julio de 2002, porque el Reglamento de Operaciones de Sustancias Controladas y Precursores de Uso Industrial aprobado por dicha disposición, prevé en su artículo 46 inc. h) que: "El comercializador que venda sustancias controladas y/o precursores a personas naturales o jurídicas, sin exigir la autorización de compra local, será sancionado por primera vez, con una multa equivalente al 20% del valor del producto vendido al comprador no autorizado a comprar...". Añade que conforme establece el Artículo 16 del mismo Reglamento, EBR fue categorizada por el propio Ministerio de Gobierno dentro de la Primera Categoría en su calidad de empresa productora, por tanto resulta claramente inaplicable el inciso h) del Artículo 48 del Reglamento, ya que aquel se refiere a los Comercializadores y no así a los Productores, extremo acreditado por la Resolución Administrativa Nº 3690 emitida por el Viceministerio de Defensa Social, adjunta a fojas 728 del Anexo 1 y su certificación a fojas 95 del expediente. En forma adicional menciona que el Decreto Supremo N° 25846 no establece en ningún momento como sanción para una primera infracción la suspensión del registro de la empresa.

Concluye solicitando que se declare probada la demanda y como consecuencia, se declaren sin efecto legal alguno las sanciones impuestas y ratificadas por medio de la Resolución Ministerial N° 3541 de 9 de mayo de 2002, así como la Resolución Administrativa 02/2002 de 28 de febrero de 2002 emitida por el Viceministerio de Defensa Social y la Resolución Administrativa N° 34/2002 de 23 de enero de 2002 suscrita por el Director General de Sustancias Controladas.

CONSIDERANDO: Que citado con la demanda, se apersona José Luis Lupo Flores, Ministro de Gobierno y responde con los siguientes argumentos:

Que la obligación de administrar y regular el Régimen de Defensa Social es una de las funciones del Ministerio de Gobierno y que corresponde al Viceministro de Defensa Social ejecutar la interdicción al narcotráfico en todo el territorio nacional a través de la Dirección General de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico y las Direcciones Generales de Sustancias Controladas y de Control y Fiscalización de la Hoja de Coca y que por mandato de la Ley 1008, el AV-Gas y el Jet Fuel, se encuentran incluidos entre las sustancias controladas como solventes y diluyentes.

Que el Decreto Supremo N° 25846 establece la competencia de la Dirección General de Sustancias Controladas, como organismo técnico especializado que efectúa el control y fiscalización sobre el manejo de las sustancias químicas controladas y precursores insertos en la Lista V del Anexo de la Ley N° 1008, ampliada y unificada mediante Resolución Ministerial 0223/92 del Ministerio de Salud, así como los derechos y obligaciones de los usuarios sujetos a control y fiscalización, así como el procedimiento para establecer las infracciones administrativas y sus correspondientes sanciones y multas. Señala que las empresas AIR BP y EBR, al encontrarse inscritas ante la Dirección General de Sustancias Controladas, tenían conocimiento de sus derechos y obligaciones, por tanto la cita que hace la empresa demandante del contrato suscrito con el Estado Boliviano, no la libera de cumplir la obligación establecida en el Artículo 40 del Decreto Supremo N° 25846, es decir que debió exigir a AIR BP la autorización interna de compra local, documento que permite la tenencia legal de sustancias controladas de acuerdo a lo señalado por el artículo 9 de la misma disposición legal.

Añade que el procedimiento para la imposición de la multa administrativa, fue seguido conforme a lo establecido por los artículos 47 y 48 del Decreto Supremo N° 25846 y concluyó con la emisión de la Resolución Ministerial Nº 3541, ahora impugnada mediante el presente proceso y aclara que el artículo segundo de la Resolución Administrativa Nº 0034/2002, ratificada por la Resolución Administrativa Nº 02/02 y por la Resolución Ministerial Nº 3541, no impone como sanción la suspensión del registro de EBR, sino que establece la fuerza coercitiva de la misma al caso de incumplimiento, situación que fue refrendada por auto Constitucional Nº 266/2002-CA.

Aclara que el trámite de autorización realizado por AIR BP para la compra de sustancias se cumplió en el plazo establecido por el artículo 36-b) del Decreto Supremo N° 25846 y no se extendió por cinco meses como alude la empresa demandante y que tampoco es evidente que el Ministerio de Gobierno esté cambiando la clasificación de usuario de EBR, porque ésta se encuentra establecida en el artículo 16 del Decreto Supremo N° 25846, porque es productora y no comercializadora, también señala que la precitada empresa no toma en cuenta que la infracción se encuentra establecida en el artículo 40 de la misma disposición legal.

Agrega que la fiscalización realizada tomó como base a las facturas que cursan de fojas 1 a 645 de los antecedentes y que corresponden al periodo comprendido entre los meses de enero a agosto de 2001, las que prueban, conforme a lo determinado por la Ley N° 1606, que al realizarse la facturación se realizó una transacción económica que representa la venta de algún bien o la prestación del algún servicio y por la afirmación de EBR, ésta se ha declarado como proveedora.

Por lo expuesto, solicita que en sentencia, se declare "infundada la demanda".

CONSIDERANDO: Que en la réplica que cursa de fojas 124 a 127 vuelta, la empresa demandante reiteró los extremos ya manifestados en su demanda y añadió que: las resoluciones impugnadas son ejemplos típicos no sólo de contraposición entre un erróneamente entendido y aplicado interés público (en este caso meramente formal), sino también de la oposición entre una Resolución Ministerial de inferior jerarquía basada en un Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 25846 y una norma de naturaleza superior, en el caso el Decreto Supremo N° 25616 que expresamente señala que la utilidad pública y la necesaria continuidad en la prestación de servicio se basa en la Constitución Política del Estado y las leyes vigentes; por último aclaró que el Tribunal Constitucional se limitó a rechazar los recursos planteados, por carecer de fundamentos jurídico constitucionales que justifiquen una decisión de fondo; y reiteró su condición de empresa productora y no comercializadora, motivo por el que no puede ser sujeta a sanción.

En la dúplica de fojas 139 a 141, el demandante a tiempo de ratificar su memorial de respuesta, aclaró que EBR señaló únicamente algunos artículos del Decreto Supremo N° 25616 y no todo el contexto de las disposiciones legales, entre ellas el contrato donde la empresa se encontraba obligada a cumplir también las leyes bolivianas, por lo que la empresa no sólo debía cumplir con la entrega de combustibles, sino también con el Decreto Supremo N° 25846. Aclaró que el Ministerio de Gobierno extendió la autorización en 24 horas, no en cinco meses y finalmente reiteró que el contrato suscrito entre EBR y el Estado Boliviano no se encuentra por encima de una norma superior cual es un Decreto Supremo.

También señaló que EBR realizaba acciones de venta emitiendo facturas con efectos legales que no pueden ser soslayados en sentencia y finalmente señaló que sería incongruente que todos los hidrocarburos producidos por EBR sean únicamente almacenados y no distribuidos o comercializados.

Siendo el estado de la causa, se decretó autos el fecha 27 de septiembre de 2003.

CONSIDERANDO: que una vez analizados los argumentos de ambas partes y los antecedentes procesales, se establece lo siguiente:

Que el Ministerio de Comercio Exterior y YPFB suscribieron con EBR un contrato de transferencia a título oneroso dos refinerías de petróleo y dos poliductos, en cuya cláusula novena, punto 9.1., la empresa demandante se obligó a producir y suministrar por el plazo de 20 años, los volúmenes requeridos por la Superintendencia, para satisfacer el mercado interno en base a la capacidad de producción de las refinerías, la disponibilidad de crudo en el país, la capacidad de transportes por los poliductos y a la demanda histórica de los últimos tres años. (fojas 81).

Que EBR y AIR BP suscribieron un contrato de compraventa de volúmenes de los productos que actualmente se entregan en los aeropuertos de La Paz, Cochabamba, Trinidad, Guayaramerín, Riberalta, Cobija, Santa Cruz, Puerto Suárez, Camiri, Sucre, Potosí, Tarija, Yacuiba y Bermejo.