SE/0164/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 164

Sucre, 15 de agosto de 2022

Expediente : 122/2021-CA

Demandante : YPFB ANDINA SA.

Demandado : Ministerio de Hidrocarburos y Energías

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada : RM RJH N° 013/2021

Magistrado Relator : Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por la empresa YPFB ANDINA SA, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, que impugnó la Resolución Ministerial RM RJH N° 013/2021.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 320 a 331, interpuesta por la empresa YPFB ANDINA SA, a través de su representante legal Javier Enrique Pantoja Barrera, que impugnó la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, emitida por el Sr. Ministro de la Cartera de Hidrocarburos y Energías de fs. 73 a 80; el Auto de Admisión de 30 de junio de 2021 de fs. 333; la contestación del Ministerio de Hidrocarburos y Energías (MHE) de fs. 378 a 39; el escrito de apersonamiento de la entidad tercera interesada Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), de fs. 417 a 418; el escrito de réplica de fs. 407 a 411, presentado por la empresa demandante; el Decreto de 3 de enero de 2022 de fs. 425, de no ha lugar a la dúplica presentada extemporáneamente por la entidad demandada; el Decreto de Autos de 17 de febrero de 2022 de fs. 428, de fs. 179; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES

A través de Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP N° 0010/2020 de 7 de enero, la ANH notificó a la empresa YPFB ANDINA SA, resolviendo:

PRIMERO. Aprobar sobre la base de los principios de razonabilidad y prudencia, los costos de (OPEX) correspondientes al Presupuesto Ejecutado en la gestión 2016 de la empresa YPFB ANDINA SA, de la Concesión de un Ducto Menor, que se extiende desde el punto de medición “Boca de Pozo", de la línea de doce pulgadas (12) hasta el recolector de treinta y seis pulgadas (36) previos a la entrada de compresión de Rio Grande, de acuerdo con el Anexo adjunto.

Contra esta determinación, YPFB Andina SA, interpuso Recurso de revocatoria, resuelta a través de Resolución Administrativa RARR-ANHDJ-UPAR N° 064/2020 de 18 de septiembre, que RECHAZÓ el Recurso de revocatoria interpuesto, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado, de conformidad a lo establecido por el inciso c), Parágrafo II del artículo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo (RLPA), aprobado mediante Decreto Supremo (DS) N° 27172.

Mediante memorial presentado a la ANH el 9 de noviembre de 2020, YPFB ANDINA SA, interpuso Recurso jerárquico, contra la Resolución Administrativa RARR-ANHDJ-UPAR N° 064/2020 de 18 de septiembre, que mereció la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, que RECHAZÓ el Recurso Jerárquico interpuesto por YPFB ANDINA SA; y CONFIRMÓ la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 0064/2020 de 18 de septiembre de 2020.

Contra la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, YPFB ANDINA SA, interpuso demanda contencioso administrativa, que pasa a ser resuelta.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Efectuando un resumen de los antecedentes del proceso, YPFB ANDINA SA alegó que, la autoridad jerárquica competente solo realizó comentarios a la impugnación realizada mediante el Recurso de jerárquico, sin exponer de manera fundamentada los motivos que sustentaron su decisión, rechazando el Recurso Jerárquico, sin emitir un fundamento y motivación clara y precisa sobre los conceptos y aspectos recurridos a través de los Recursos de revocatoria y jerárquico, desconociendo el principio de congruencia de las resoluciones y vulnerando el debido proceso, el mismo que debe entenderse como una garantía constitucional reconocida por la Constitución Política del Estado (CPE), debiendo existir una estricta vinculación entre la valoración de la prueba y la motivación referente a su fundamentación de toda resolución administrativa o jurisdiccional.

Alegó que, al efecto existe un lineamiento jurisprudencial sentado en las Sentencias Constitucionales Nos. 0871/2010R, 1365/2005-R, 2227/2010-R y 0405/2012-R, presupuestos jurisprudenciales que fueron desconocidos al momento de la emisión de la Resolución Ministerial ahora demandado, que desconoció la aplicación de la norma sustantiva, al no realizar una debida motivación del total de los aspectos reclamados y denunciados por la Sociedad; situación que, evidencia el estado de indefensión generado a YPFB ANDINA, puesto que no existió un pronunciamiento concreto, claro, motivado ni fundamentado respecto de todos los conceptos reclamados, quebrantando el Principio de Sometimiento pleno a la Ley, establecido en el inc. c) del artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, principio que señala que la Administración Publica regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso, teniendo la autoridad jerárquica, al ser autoridades de conocimiento y no de puro derecho, la obligación de ordenar e instruir a las autoridades inferiores enmendar los errores cometidos, más aun si se ha vulnerado el derecho de las partes a obtener de las autoridades de instancias inferiores una determinación clara y precisa, así como acreditar en la fundamentación técnica de la demanda, que respalda todas las afirmaciones realizadas precedentemente.

Gastos de operación (OPEX)

Seguros.

Alegó, que las afirmaciones de la autoridad jerárquica son “temerarias”, respecto a que no respaldó el gasto con documentación necesaria para efectuar la valoración de la misma, solicitó la revisión de la página cuatro (4) de la Resolución Administrativa RARR-ANHDJ-UPAR N° 064/2020 de 18 de septiembre, en el cuál la ANH señaló que, YPFB ANDINA, presentó los registros contables y los pagos de la prima de Seguro en los estados Financieros del contrato de Joint Venture (JV) y las primas de seguro de las empresas YPFB ANDINA y PETROBRAS BOLIVIA SA, TOTAL ESP BOLIVIE, YPFB CHACO S.A, documentación que respaldó todos los fundamentos expuestos por YPFB ANDINA y que no fue analizada por las autoridades de revocatoria y jerárquico.

Expuso en cuadro adjunto, los extractos de los seguros contratados y pagados por los Socios del JV, donde se evidencia que las pólizas cubren de forma clara y diferenciada el activo asociado a la infraestructura de la PCRG que incluye la Línea de 12”, a través la metodología de asignación de costos citada.

Añadió, que el procedimiento de registro se encuentra establecido en el Contrato de Joint Venture (JV), adjunto, el que fue suscrito en diciembre de 1998, por los socios: PETROBRAS, CHACO, TOTAL y YPFB ANDINA.

La Sección 7.4 del contrato JV establece: “(Seguro obtenido por la administración) La administradora según le instruya el Comité de Administración obtendrá y mantendrá o hará que se obtenga y mantenga para la cuenta conjunta todo seguro en los tipos y montos requeridos por o leyes, reglas y reglamentos aplicables”. Complementado por la Sección 3.3 “(Propiedad, obligaciones y responsabilidades) del Contrato de Joint Venture.

Se podrá evidenciar que, cada uno de los Socios del JV, es responsable de asegurar los activos de la Planta de Compresión, en función a su participación bajo los estándares fijados por cada uno, respecto a deducibles límites y análisis de riesgos; aspecto que significa que, hay una erogación efectiva de dinero por parte de todos los socios, que para fines de registro contable en los estados financieros de la Planta de Compresión Rio Grande, se consolida en el comprobante contable antes expuesto, donde figuran los pagos realizados por cada socio, en función a su participación accionaria en el JV.

A partir del registro contable y con base a la metodología de asignación de costos presentada a la ANH, se asignó el valor del costo del seguro entre las concesiones de la Planta de Compresión y Línea 12”, utilizando como criterio el prorrateo del valor total de la prima del seguro entre los activos asociados a la Línea de 12” y Planta de Compresión, adjuntando cuadro.

De los extractos expuestos en las Resoluciones Administrativas que aprueban presupuestos ejecutados anteriores, se evidencia que el Ente Regulador aprobó el costo del Seguro de la Línea de 12” y para el análisis del Presupuesto Ejecutado 2016, de manera uniforme, aprobaciones que tanto la Autoridad de revocatoria y la jerárquica desconocieron sin emitir un pronunciamiento al respecto, mínimamente a objeto de motivar la razón por la cual dichos precedentes administrativos no fueron tomados en cuenta; o por el contrario, debieron emitir un pronunciamiento fundamentado y motivado, a objeto de respaldar la razón por la cual se cambió su criterio de análisis, bajo la premisa de que dichos costos formarían parte de los Costos Recuperables que corresponden a la actividad del UPSTREAM, sin ningún fundamento, quebrantando el debido proceso y generando un estado de indefensión en YPFB ANDINA.

Solicitó la valoración de los argumentos expuestos, a fin de constatar que el MHE, en su condición de Autoridad Jerárquica, no valoró ni consideró toda la abundante documentación ni los argumentos presentados por YPFB ANDINA, oportunamente; toda vez que, los costos asociados al Seguro de la PCRG cubren los activos, equipos, instalaciones y ductos contra riesgos, tales como incendio, explosión, riesgos de la naturaleza, riesgos políticos y otros (Póliza de Todo Riesgo Operativo), presupuestos técnicos y legales que también amparan de daños a terceros, que se puedan originar en el desarrollo de las actividades de la Planta (Póliza de Responsabilidad Civil) y cubren proyectos u obras en construcción y/o montaje, como instalación de turbocompresores (Póliza de Construcción y Montaje), todo ello, con el fin de garantizar la continuidad del servicio de compresión en el marco del artículo 14 de la Ley de Hidrocarburos N° 3058.

Otros gastos

Gastos financieros

Sostuvo la empresa demandante que, mediante la Resolución Administrativa N° 274/2002 de 21 de junio, notificada formalmente a YPFB ANDINA el 24 de junio de 2002, el Regulador otorgó la concesión para la administración y operación de la Línea 12” en favor de YPFB ANDINA (antes la Empresa Andina S.A). El artículo 3 de la citada Resolución menciona, que los aspectos económicos y financieros cursan en expediente de la Resolución. Parte de los citados aspectos corresponde al flujo de caja, que incluye el costo financiero del 9,4% aplicado sobre la porción de deuda que corresponde al 60% del patrimonio, en el marco de los artículos 85 y 87 del Decreto Supremo (DS) N° 26116 de 16 de marzo de 2001, vigente en su oportunidad.

Añadió que dicho costo financiero, fue aprobado por el Regulador, como parte de otras determinaciones regulatorias que intervienen en el cálculo de la tarifa de compresión vigente.

Alegó que, el custodio del Expediente de la Concesión es la ANH, la que a solicitud de YPFB ANDINA, proporcionó el flujo de caja de la Línea 12”, mediante nota ANH 7718 DAF 0515/2015 de 21 de agosto. En tal sentido, la Autoridad Contencioso Administrativa debe considerar, que la ANH no puede desconocer sus actuaciones realizadas en periodos anteriores. Adicionalmente, es necesario que se tome en cuenta que cualquier cambio realizado a las variables (depreciación, tasa de interés, relación deuda patrimonio) aprobadas inicialmente por el Regulador, deben ajustarse, mediante revisiones tarifarias, en el periodo remanente del flujo de caja, señalado claramente en el artículo 71 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos - RTHD (aprobado por Decreto Supremo 29018 de enero de 2007), es garantizar al concesionario la recuperación de una tasa de retorno, así como la recuperación de los costos e inversiones, conforme señala el artículo 92 de la Ley de Hidrocarburos (LH) N° 3058.

Alegó que, es necesario que se considere también que, para las revisiones tarifarias, establecidas en el RTHD, los datos ejecutados a ser incluidos en dicha revisión surgen de los presupuestos ejecutados aprobados por el Regulador a través de Resoluciones Administrativas (parágrafo II, artículo 71 del RTHD), situación que preocupa a YPFB ANDINA, toda vez que la ANH no estaría reconociendo ni el valor teórico asociado a los gastos financieros, aspectos que fueron denunciados oportunamente ante la Autoridad Jerárquica, los que no fueron objeto de pronunciamiento en desmedro de YPFB ANDINA.

Señaló que, en oportunidad de la presentación del Recurso Jerárquico contra la Resolución de Revocatoria 64/20, se presentó evidencia de que los gastos financieros fueron aprobados por el Regulador, como parte de los presupuestos ejecutados de otra gestiones; sin merecer análisis ni respuesta del MHE, ni de la ANH, sobre el actual cambio de criterio con el que ahora pretende aprobar sólo los gastos financieros efectivamente ejecutados, situación que demuestra un desconocimiento de la norma regulatoria y además contradiciendo y desconociendo su propio análisis manifestado en el precedente administrativo establecido en la Resolución Administrativa ANH-2486/2014 17 de septiembre de 2014, que aprobó el Presupuesto Ejecutado 2010 de la Línea 12”.

Vulneraciones al debido proceso

Alegó que, la falta de motivación generó indefensión a la empresa, sin contar con el marco del debido proceso y la seguridad jurídica, con una postura clara de la ANH; señaló que los descargos expuestos en el Recurso jerárquico, no fueron objeto de análisis ni pronunciamiento, respecto al requerimiento efectuado por YPFB ANDINA SA.

Reiteró que, los descargos expuestos en el Recurso Jerárquico, no fueron objeto de análisis ni pronunciamiento, respecto al requerimiento efectuado por YPFB ANDINA, de manera específica en relación al debido proceso y seguridad jurídica y el repentino cambio de criterio en el análisis de la razonabilidad y prudencia en gestiones anteriores por parte de la ANH y ahora también por el MHE, por la vulneración del debido proceso y el estado de indefensión al cual se somete a YPFB ANDINA, por parte de las autoridades administrativas, corresponde se realice una oportuna valoración de la presente demanda y los argumentos presentados de manera fundamentada a lo largo del Recurso de revocatoria y jerárquico, preservando las determinaciones regulatorias y los derechos de YPFB ANDINA, en su condición de concesionario, establecidos en la LH y la Resolución Ministerial N° 061/2009 de 6 de abril de 2009, que aprueba el Reglamento de Costos, el Manual de Cuentas y Reporte Periódico de Información, aprobado por Resolución Administrativa SSDH N° 1151/2004 de 15 de noviembre, así como los criterios regulatorios que estructuran la tarifa de transporte vigente.

Petitorio

Concluyó se fundamentación, solicitando se emita Sentencia declarando probada la demanda, disponiendo revocar la Resolución Ministerial RJH N° 013/2021 de 22 de marzo, respecto de todos los aspectos que fueron rechazados por la Autoridad Jerárquica y que no fueron objeto de un debido pronunciamiento motivado y fundamentado; o en su defecto, anular el acto administrativo impugnado hasta el vicio más antiguo, debiendo instruir a la Autoridad jerárquica emitir un nuevo acto administrativo, aceptando totalmente el Recurso Jerárquico interpuesto.

Contestación a la demanda

Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 30 de septiembre de 2021, el Director General de Control y Fiscalización del MHE, contestó negativamente la demanda alegando, que lo demandado por la parte actora, evidentemente carece de sustento legal, puesto que se ha limitado a realizar una simple enunciación carente de sustento teórico que evidencia la fragilidad de sustento jurídico de su pretensión y contrariamente, refuerza la solidez de la Resolución Ministerial impugnada, así como su estricto apego al ordenamiento jurídico administrativo y regulatorio vigente, considerando que va efectuando el trámite correspondiente para la aprobación del presupuesto ejecutado de cada gestión; además que, en la resolución ahora demanda se ha fundamentado expresando que YPFB ANDINA SA, no ha demostrado en sus descargos, que el seguro registrado en los Estados Financieros del JV, habrían formado parte de los Costos Recuperables de la actividad de UPSTREAM, contorne señala la Resolución Administrativa SSDH 1088/2005 de 5 de noviembre, YPFB ANDINA SA, que fue categorizada dentro del grupo B y por sus características, se estableció que debe contar con una contabilidad separada para sus actividades de transporte; que en este caso, es la Línea de 12" de la Planta de Compresión de Rio Grande (PCRG), sin respaldar el gasto de Seguro ante la ANH con documentación necesaria para efectuar la valoración de la misma y así poder determinar su razonabilidad y prudencia, para validar que los costos forman parte de los Costos Recuperables correspondientes a la Actividad del UPSTREAM.

Respecto de la acusada falta de respuesta del MHE, referida a que la ANH debe emitir criterios regulatorios consistentes en todos los presupuestos ejecutados, ya que hubo cambio de criterio, porque ahora la autoridad regulatoria aprobó gastos efectivamente ejecutados, que evidencia la falta de conocimiento de la norma. Sin embargo, resulta obvio que toda aseveración del administrado requiere de respaldo documentario para su aceptación, previa consideración y validación por el regulador, mucho más si la normativa específica regulatoria así determina y no contrariamente a lo señalado, por la ahora demandante.

Citó parte de la fundamentación y explicación realizada en la Resolución Administrativa emitida por el Regulador y en tal razón, se estableció en la Resolución Ministerial ahora impugnada, que la tasa de interés de 9,4 % fue contemplada en el flujo de caja presentado por YPFB ANDINA SA, al momento de la aprobación del modelo tarifario. Sin embargo, debido a que YPFB ANDINA SA, no obtuvo ningún crédito para la concesión de la “Línea 12”, se consideró que los Gastos Financieros corresponden a un cálculo teórico y no deben ser incluidos ni aprobados en el Presupuesto Ejecutado de la gestión analizada, ratificando el razonamiento expuesto por el Ente Regulador.

Respecto de la falta de motivación fundamentación de la Resolución impugnada, alegó que la motivación y fundamentación de las resoluciones, no necesariamente implica una exposición abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos como pretende la parte actora, más al contrario la autoridad administrativa, expuso de manera clara las razones determinativas que justifican su decisión considerando y evaluando sus antecedentes, manteniendo una coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de su determinación, situación que sucedió en la emisión de la RM 013/2021.

Respecto de la Resolución Ministerial RJ N° 054/2020 de 8 de septiembre de 2020, que YPFB ANDINA SA pretende se aplique, se alegó que no era posible su aplicación, dado que los hechos concretos contenidos en la misma, difieren de los hechos analizados en el presente caso (no existiendo identidad de los supuestos fácticos), en el entendido de que el análisis de esta Resolución se refería a otras cuentas, diferentes a las analizadas en la RM N°013/2021.

Petitorio

Concluida su exposición, solicitó se emita Sentencia declarando improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta contra la Resolución Ministerial RJ N° 0013/2021 de 22 de marzo, manteniendo firme y subsistente el citado acto administrativo

Réplica y dúplica

A través de memorial de fs. 407 a 411, YPFB ANDINA SA, presentó replica, respondiendo a la contestación de la entidad demandada e hizo énfasis, en el argumento central de su defensa, evidenciándose conforme a decreto de 3 de enero de 2022 de fs. 425, que el MHE presentó dúplica de manera extemporánea.

Apersonamiento y contestación de la entidad tercera interesada

La Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), se apersonó como entidad tercera interesada, a través de escrito de fs. 417 a 418, solicitando la evaluación de los antecedentes del proceso.

Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda.