SE/0165/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 165/2012.

EXP. N°: 233/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa As de Corazón c/ Ministerio de Salud y Deportes.

FECHA: Sucre, trece de junio de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la empresa As de Corazones, representado por Jenny Erika Reyes Leaño en la que impugna la Resolución Nº 006/2006 pronunciada el 16 de marzo de 2006 por la Ministra de Salud y Deportes.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 29 a 31; la rectificación de fs. 42; la respuesta de fs. 138 a 142; la réplica y la dúplica; los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO: Que en su memorial de demanda, la representante legal de la empresa "As de Corazon o As de Corazones" señala que el año 2001, se constituyó la empresa unipersonal con capital boliviano, con la finalidad de proporcionar al mercado de entretenimiento y juego, una opción innovadora y cuyo funcionamiento fue autorizado por la Resolución Administrativa 055/04 de 1 de septiembre de 2004, que estableció el pago a favor de la Lotería Nacional, del 15% sobre el ingreso bruto (ingreso a caja y/o máquina, menos el valor de canjes o premios entregados), que además se constituyó en una norma con la que la Administración proporcionó un instrumento de beneficio recíproco, ya que por una parte, fueron regulados por la Lotería Nacional y se había encontrado una definición para aplicar el ingreso bruto previsto en el Decreto Supremo 24446, y por otra, la Administración tenía acceso irrestricto e ilimitado a sus instalaciones para efectuar inspecciones y recibía el ingreso acordado.

Sin embargo, el 27 de octubre de 2005, mediante una ilegal comunicación por facsímil, que vulnera los artículos 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 44 del Decreto Supremo 27113, se les envió la Resolución Administrativa 069/2005 que revocó la Resolución Administrativa 055/04; siendo lo más grave, el modo de notificación que viola la irretroactividad de la ley establecida en la Constitución Política del Estado, y quebranta la fuerza de ley entre partes establecida en los artículos 519 y siguientes del Código Civil pretendiendo adecuar o modificar unilateralmente un contrato cuando tal posición es inaceptable.

Presentado el recurso de revocatoria, se emitió la Resolución Administrativa 081/05 de 25 de noviembre de 2005 que desestimó el recurso porque el poder de representación no contenía facultad expresa para interponer recursos administrativos y no se encontraba registrado en FUNDEMPRESA, sin que se hubiera considerado que su poder contenía facultad expresa para apersonarse ante la Lotería Nacional y cumplía con el registro exigido; por su parte el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo indica que si el recurso no reúne los requisitos legales, la Administración debe requerir al interesado que subsane las observaciones en un plazo de cinco días, bajo alternativa de desestimar el recurso; señalando que asimismo se vulneró el artículo 17 de la misma disposición legal que obliga a la Administración a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, cualquiera sea su forma de iniciación.

En cuanto a la resolución del recurso jerárquico presentado, contenido en la Resolución Ministerial Nº 006/2006 pronunciada el 16 de marzo de 2006, señaló que el argumento con el que se desestimó es fútil porque señala que el recurso presentado no lleva cargo de recepción por lo que no puede establecer el día y la hora en que se presentó el mismo lo que acarrea un vicio de validez legal, de esa forma se les negó la posibilidad de obtener una respuesta de fondo, fundamentada y legalmente consistente.

Por lo expuesto solicita se declare probada su demanda y se dejen sin efecto las Resoluciones 069/05 de 27 de septiembre de 2005, 081/2005 de 25 de noviembre de 2005 y 006/2006 de 16 de marzo de 2006 y se mantenga firme la Resolución Administrativa 055/04 de 1 de septiembre de 2004.

CONSIDERANDO: Que admitida la demanda y citada la autoridad recurrida, mediante memorial de fs. 138 a 142, se apersonó la señora Nila Heredia Miranda, Ministra de Salud y Deportes, respondiendo negativamente la demanda y pidió se la declare improbada, señalando:

Haciendo una relación de los antecedentes de creación de la Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad y de las normas que regulan su funcionamiento, señaló que el Decreto Supremo 24446 del 20 de diciembre de 1996 y el Reglamento Específico para otorgar Licencias Temporales y/o Eventuales para Sorteos, Rifas, Promociones Empresariales, Máquinas de Distracción para Adultos y otros Juegos de Lotería, aprobado por Resolución de Directorio Nº 019/2005 de 27 de septiembre de 2005, dejó sin efecto el reglamento aprobado por Resolución de Directorio Nº 08/99 de 29 de septiembre de 1999, que se encontraba vigente cuando se suscribieron los contratos con la Empresa As de Corazones.

Que el ex Director Ejecutivo y el ex Director Jurídico, usurpando funciones que correspondían al Directorio, en la gestión 2004, emitieron la Resolución 055/04 con el propósito de reglamentar el artículo 4º de la Ley 583 de 23 de abril de 1928 y determinaron conceder licencia temporal a las empresas de juego para adultos por noventa días mientras se aprobara un Reglamento Específico. En dicha resolución, aprobaron también, un canon mensual del 15% sobre el ingreso bruto (ingreso a caja y/o maquinas menos el valor de canjes o premios entregados), sin considerar el Reglamento Específico para otorgar Concesiones y Licencias aprobado con Resolución de Directorio 08/99 de 29 de septiembre de 1999.

Que la Resolución de Directorio 06/05 de 10 de febrero de 2005, declaró ilegales las autorizaciones concedidas y los contratos suscritos al margen de la autorización expresa del Directorio de la Lotería Nacional y conminó a las empresas que se encontraban en dicha situación a que en el plazo de treinta días acreditaran su situación legal, disposición que fue ignorada tanto por el Director Ejecutivo como por las empresas involucradas, porque en forma posterior a la publicación y comunicación de la indicada Resolución, suscribieron contratos con base en la Resolución 055/04.

Finalmente y con el propósito de superar esta situación ilegal, la Dirección Ejecutiva aprobó la Resolución 069/2005 de 27 de septiembre de 2005, en la que dispuso la regularización de los contratos conforme al Reglamento Específico aprobado con Resolución de Directorio 019/2005, resolución que notificada personalmente al representante legal de la propietaria, ameritó la presentación de un recurso de revocatoria, que fue rechazado porque la copia legalizada de la escritura pública 406/2004, correspondiente a un poder especial, no contiene facultad alguna para presentar recursos administrativos, incumpliendo lo determinado por el artículo 814 del Código Civil.

Por lo expuesto, solicitó se dicte sentencia declarando improbada la demanda.

CONSIDERANDO: Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso se encuentra contenido en la Resolución Nº 006/2006 pronunciada el 16 de marzo de 2006 por la Ministra de Salud y Deportes, que desestimó el recurso jerárquico presentado por la Empresa "As de Corazones o As de Corazón", en aplicación de lo establecido por el art. 124. a) del D.S. 27113 y declaró ejecutoriada la Resolución de Directorio Nº 081/05 dictada por la Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad, al haberse considerado que el recurso jerárquico no lleva cargo de recepción y que fue remitido recién el 30 de diciembre de 2005 a pesar de haberse concedido el recurso el 23 de diciembre de 2005, contraviniendo lo establecido en el art. 66. II de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Siendo el objeto de la controversia, el rechazo de los recursos de revocatoria y jerárquico por aspectos de forma, que según lo afirmado por la empresa demandante, motivaron que al no habérsele permitido subsanar las omisiones conforme al mandato del art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo, fue privada del derecho a conocer el pronunciamiento de fondo, al que la Administración Pública se encontraba obligada en franca vulneración del art. 17 de la misma disposición legal.

Establecido el marco en el que debe pronunciarse la presente sentencia, se tiene que el principio de informalismo, consagrado por el art. 4. j) de la Ley de Procedimiento Administrativo, consiste en que la inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado y que pueden ser cumplidas posteriormente, podrán ser excusadas sin que pueda interrumpirse el procedimiento administrativo, norma que es concordante con el art. 43 de la misma disposición legal, que permite a la Administración requerir que en el plazo de cinco días, se subsanen las deficiencias o se acompañen los documentos necesarios, bajo apercibimiento de tenerse como desistida la solicitud.

Al efecto, corresponde señalar que el informalismo a favor del administrado, tiene como fundamento que las reclamaciones producidas en sede administrativa, no están sometidas a formalidades precisas debiendo interpretarse su contenido con espíritu de benignidad siempre a favor de los recurrentes, para evitar que por defecto de forma dejen de tramitarse recursos erróneamente calificados, esto en razón de que los consumidores y particulares en su gran mayoría actúan sin patrocinio de letrado y sin posibilidad alguna de dominar los procedimientos legales y por ello, efectúan presentaciones que no reúnen sino raramente los caracteres de un escrito judicial.

Ahora bien, corresponde analizar si la insuficiencia del documento que acredite la representación legal que invoca quien presenta recursos de impugnación, debe ser considerado como un requisito formal susceptible de posterior subsanación; al efecto, el art. 13 de la Ley de Procedimiento Administrativo señala que toda persona que formule solicitudes a la Administración Pública, podrá actuar por sí o por medio de su representante o mandatario debidamente acreditado, quien deberá exhibir poder notariado para todas las actuaciones administrativas, norma de la que se concluye que la actuación por mandato, requiere ineludiblemente de la presentación del documento que acredite tal representación, el cual además debe ser claro en cuanto a su objeto y las facultades que confiere, concluyéndose en consecuencia, que al constituirse en un requisito esencial, no puede ser subsanado posteriormente invocando el principio de informalidad desarrollado precedentemente.

Ahora bien, de la revisión del Testimonio Nº 406/2004 de 27 de septiembre de 2004, que cursa de fs. 14 a 16, se evidencia que si bien la señora Leila Sandy Ossio-Asbún, propietaria de la empresa "As de Corazón", otorgó mandato a favor de Marcelo Gerardo Asbún Malky, con facultad expresa para "consentir o apelar resoluciones y realizar más actos que fueran necesarios"; es decir, dicho recurso de revocatoria fue rechazado porque la copia legalizada de la escritura pública 406/2004 correspondiente a un poder especial, como sostiene la administración, no contiene facultad alguna para presentar recursos administrativos, incumpliendo lo determinado por el art. 814 del Código Civil; es decir, dicho mandato no faculta expresamente para presentar recursos de impugnación en sede administrativa, de lo que se concluye que al haberse rechazado tanto el recurso de revocatoria como el jerárquico con ese fundamento, la autoridad demandada actuó correctamente, pues es obligación de las partes procesales cumplir con los requisitos esenciales de presentación de los recursos, de modo que se abra la competencia del órgano administrativo para emitir pronunciamiento de fondo, aclarándose que el art. 17. I de la Ley de Procedimiento Administrativo ha sido cumplido por la entidad demandada, cuando ha dictado resolución expresa, tanto en recurso de revocatoria como el jerárquico.